网络转载、摘编行为的性质分析

摘要：处在信息高速发展的今天，信息传播的方法和途径从传统的纸质传播发展到了无线传播，即通过手机等新型的传播媒介进行传播， 网络成为人们信息传播的主要渠道之一，随之而来的是一系列的网络转载等各种行为的出现。 网络转载、摘编行为是十分普遍的，但是未经作者的同意而转载、摘编行为是否为侵权？若不是侵权，那如何分析它的性质？

关键词：网络环境；著作权法定许可；转载；摘编

一、 网络转载、摘编侵权与否

在如今的网络中，转载是最常见的一种信息传播行为，比如：XX微博、空间等等都是存在着许多的转载行为。转载行为的发生范围不仅仅包括用户和用户之间，而且也发生在网络服务提供商和网络服务提供商之间。转载在网络环境中被广泛的使用，是有其原因的。主要是因为在网站为了吸引网络用户的目光，增加自己的盈利，网站之间就会相互转载以扩大自己网站的信息量；其次，也有网络本身的原因，比如，在网络中，信息传播的速度快、包含的信息量大。

网络出现前后对“转载”含义的理解是不太一样的，在网络出现之前，作品大部分是通过纸质媒介进行传播因此在网络出现之前的“转载”主要是指报刊上刊登其他报刊上已经发表过的作品。网络出现之后，“转载”的含义发生了变化。转载是指在表明发表者为非原创作品享有者的前提下，非原作品的发表网站，重新发表该作品。转载的含义扩大到网络环境中，但在《著作权法》找不到对“转载”的定义，转载不是一个法律术语，只是在《著作权法》的第三十三条规定中有“转载”这个词。而传统所指的转载与本文讨论的网络环境中的转载并不不一样。仔细推敲，其实《著作权法》第三十三条规定的转载与本文所讨论的转载在本质上有相同之处，只不过适用的环境发生改变。前者是指在传统的纸质环境中而本文讨论的转载行为是发生在网络环境中，但是它们的本质是一样的，都是把已经发表的作品引用到其他的地方再次发表。

对于网络转载、摘编是否侵权这一问题的回答，首先要厘清楚网络环境中的侵权行为的构成要件。

侵权行为的构成要件是指某一行为构成侵权时必须要具备的条件，通常包括侵权行为的违法性、侵权人的主观过错、损害事实及因果关系。只有具备这些条件，才构成侵权行为。

1、侵权行为的违法性

权利的存在是侵权行为发生的前提。侵犯网络著作权的违法行为是指行为人实施了危害著作权人的人身权利和财产权利的行为。我国《著作权法》第四十六条和第四十七条列举了 18种侵犯著作权的行为。

2、侵权行为人主观存在过错

我国《民法通则》第一百零六条第二款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。该条第三款规定，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。我国《著作权法》对侵权行为的归责原则没有作出特别规定。因此，包括涉及网络著作权侵权在内的一切侵犯著作权的行为均适用《民法通则》中的过错责任原则，即要求主观方面具有故意或过失。在网络著作权侵权中，侵权主体众多且隐秘性强，判断行为人的过错比较复杂。对于网络用户，其侵权行为主要是对网络作品的非法使用，主观上一般能预见其行为的后果，主观上大多是故意，过错认定相对简单。对于网络服务提供者，过错认定相较复杂，因多数时他们并非直接侵权人，主要起到辅助作用，因此要根据实际情况进行判断，如，他们不是直接侵权主体时，他们负有预防和制止侵权的义务，如果其明知或应知他人进行网络侵权行为时，而放任不管，就应当认定其有过错。

3、网络著作权人权利受到损害

损害事实的存在是网络著作权侵权行为成立的必备条件之一。在认定损害事实时，应当注意以下三个问题：第一，网络著作权的损害事实必须是对合法网络著作权侵权后所产生的结果，网络著作权合法存在并且权利归属明确。第二，网络作品著作权的损害事实必须具备法律上的可补救性。损害事实一般包括物质的损害和精神上的损害。第三，网络作品著作权的损害事实必须客观存在。

4、侵权行为与损害之间存在因果关系

作为构成民事责任要件的因果关系，指的是行为人的行为及其物件与损害事实之间所存在的前因后果的必然联系。网络环境下，由于网络空间的开放性、虚拟性、全球性，作品在网络中传播要经过很多环节，有很多主体参与，侵权行为会有多种表现形式，损害后果也各不相同，因果关系的判断非常复杂。因此，在认定侵权行为与损害之间的因果关系时应注意以下两点：第一，因果关系的多重性。网络环境中，侵权方式多种多样，侵权行为人难以确定，致使侵权行为与损害之间的因果关系具有多重性。既有一因一果，一因多果，也有多因一果，多因多果。要根据具体情况判断具体的因果联系，综合考虑各种相关因素，不能一概而论。对于明显的侵权行为，以“必然因果关系说”作为基本的判断标准，对于复杂的侵权行为则考虑运用“相当因果关系说”进行判断。第二，因果关系的客观性。网络著作权侵权损害事实与侵权行为之间的因果联系必须是客观存在，不是主观臆断，必须有法律认可的证据证明因果联系的存在。

从表面上看，网络转载、摘要是网络侵权行为，但是侵权也有免责事由，下面一一介绍。

二、 网络侵权的抗辩事由

1、网络转载、摘编行为与法定许可制度

我国关于转载、摘编法定许可规定的过程是曲折的。早在1990年颁布著作权法的时候，法律仅仅只是规定了传统媒体作品的转载，网络环境下不适用报刊转载、摘编的法定许可制度。但是网络的发展和普及，网络转载成的普遍现象给司法提出了新的问题，即网络版权纠纷急剧上升。最高人民法院在2000底了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的第3条将报刊转载摘编法定许可适用范围扩展至网络环境。但在2001年新修订的著作权法中却没有将2000年司法解释的这一成果纳入，即网络转载、摘编又被排除在法定许可的适用范围之外，随后最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》把转载、编摘的法定许可限定在传统媒体中适用。2003年12月23日，最高人民法院又新公布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其第3条内容指出：已在报刊上刊登、或者计算机网络上传播的创作著作，除著作权人声明或者报刊、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托要求其余媒介不得转载、摘编的以外，在计算机网络进行转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不构成侵权，但进行相关转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵犯著作人权利。这与2000年《网络著作权司法解释》第3条司法精神完全相同，重新确立了网络环境下作品转载摘编适用法定许可。但在2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》中并对网络条件下的转载、摘编适用法定许可的规定。2006年11月22日，最高人民法院《关于修改的决定》规定：删除了网络转载摘编的法定许可内容。网络转载摘编的法定许可再一次成了一个空白点。

在当前我国著作权的立法状况下，对网络作品的转载、摘编行为没有规定。所以，此种行为是不适用法定许可制度的。

2、网络转载、摘编行为与合理使用制度

合理使用制度在著作权法中占有重要的地位，是把在形式上符合构成侵权构成要件的行为不视为侵权行为。它的目的是为了保护公共利益。

合理使用制度是法律规定的对著作权人的权利进行限制的一种制度。合理使用制度是指原本属于著作权人的专有权，在例外的情况下完全排除其对作品的专有权，使用人无需获得他的同意，也不必支付报酬即可使用，由此而形成的对著作权进行限制的制度。

我国对合理使用制度的规定主要体现在《著作权法》中的第 22 条，该条通过列举式的方式规定了我国合理使用的十二种情形，如为介绍或评论而引用；为新闻报道而使用；为便利特定机构和特殊群体使用者而使用等等。

显然，网络转载、摘编行为也不适用合理使用制度。

综上所述，网络转载、摘编行为既不适用法定许可制度，也不适用合理使用制度。

3、网络转载、摘编行为与默示许可制度

从合同法发展而来的默示许可理论，是指权利人不以明示的方式给他人以某种许可，这个理论通常被用来确定当事人的意图。在知识产权领域中，默示许可理论最开始是被用于专利案件中，随后被引入著作权法。

默示许可在世界各国的著作权法中虽然没有被明确的规定，但是在司法实践中已经出现了不少例子。尤其是博文转载的出现更是将默示许可理论的讨论和研究推向了一个高潮。

不仅合同关系，而且当事人的行为、公正与平等的指示和知识产权的法律或者政策性因素等都可以作为著作权法的默示许可产生的基础。因此，笔者认为在没有合同关系存在的情况下，对于可否适用默示许可的判断可以从下面的标准进行考量：首先是依据当事人的意图来确定；其次，行业习惯或惯例是重要的标准；最后，对利益平衡的考量，这是个兜底的标准。值得注意的是，上述各种因素并不是独立存在的，所以在判断时需要将上述各因素联系起来进行考量。

（1）出于当事人的意图

考量当事人意图的时候，我们要注意是：不能违背当事人明示表示的意图。如果当事人明确表示不同意，那么默示许可就没有适用的空间。当事人明示其意图的方式有多种多样，可以不得使用的声明，可以设置技术性措施。但是否能够真实地反映当事人的意图则需要进行具体问题具体分析。

（2）行业习惯或惯例

在认定行业习惯或惯例的时候要谨慎。因为行业习惯或惯例一旦被确认，对整个行业都会有巨大而深远的影响。若将上述习惯或惯例作为认定默示许可的基础，那就使行业内原本为侵权的行为都具有了合法化的依据。若认定不合理，那么会在一定程度上损害权利人的利益。

（3）利益平衡的考量

默示许可是著作权法中协调和平衡各方利益一种工具。在考量这一因素进行

时，需要注意引入默示许可是解决问题、平衡各方利益的兜底性质的一个因素，若前两项因素可以解决，那么此因素可以不考虑。

那么是否所有的网络转载、摘编行为都可以引用默示条款来免责？我们时刻要有一种思维，那就是具体问题具体分析。当然，对于这个问题我们也要对不同的情况进行具体的分析。在特定的情况下，各方利益主体关系较为明确，而且空间相对封闭的情况下，可以引用默示条款作为自己免责的事由。比如说博客、微博、空间文章等。但是，大多数情况下网络转载、摘编行为是侵权行为。因此不宜采取一刀切的方式认为所有网络转载行为都可纳入默示许可的框架内。

三、 小结

在转载、摘编行为没有得到权利人的同意的情况下， 一般都会认为网络转载、摘编行为是侵权行为。但并非所有的转载、摘编行为都是侵权行为，使用人可以引用默示条款来免责。（作者单位：南昌大学法学院）

参考文献

[1]王玮婧：《网络著作权侵权认定中的默示许可研究》 2012年

[2]胡颖：《网络著作权的》权及法律保护问题究》 2012年

[3]曹文：《网络转载摘编法定许可制度研究》 2010年