和谐社会语境中法官民事裁判的伦理维度

［摘　要］　民事裁判是通过对具有伦理属性的法律规则的适用，来引导对人们的行为，以达到实现伦理生活之目的。从几个与公共道德生活密切相关的司法个案来看，我国民事裁判中存在着违背法律逻辑的道德实用主义倾向和以法律人的意识误读社会生活伦理等问题。在民事裁判中，法官应该从法律与伦理关系的视角，更为深刻地分析法律与道德的分离及其限度，从而作出更有说服力的裁判。

［关键词］　和谐社会；民事裁判；法律的伦理性；伦理维度

［中图分类号］ D920.0［文献标识码］　Ａ　［文章编号］　1008—1763（2012）06—0149—06

一　问题的提出

近年来，作为法律人的法官一方面受西方法律实证主义“法律与道德不涉”理念的影响，另一方面又不得不面对社会道德和公众舆论的监督。在面对“法律与道德困境”中，他们常处于一种尴尬境地：迁就道德作出违背法理的判决而成为法学界的笑话；从“法律人”的视角作出违背社会生活伦理的判决而受到公众的强烈批判。

（一）司法个案简介

［案例1］　“二奶继承案”：黄某和蒋某1963年结婚后，没有生育，抱养一子。1994年，黄某认识张某并于次年同居。1996年底，黄某和张某租房公开以“夫妻”名义同居。2001年2月，黄某到晚期肝癌遂立公证遗嘱将自己的个人财产留给“朋友”张某。黄某去世后，张某据遗嘱向法院，请求判令被告蒋某执行遗嘱。法院判决认为：尽管遗赠是真实的，但黄将遗产赠送给“第三者”的行为违反了民法通则的关于公序良俗的规定，因此驳回了张某的诉讼请求。

［案例2］彭宇案的一审判决：2006年11月的一天上午，原告徐老太准备乘坐同时进站的后面一辆83路公交车，在行至前一辆公交车后门时摔倒，第一个从前一辆公交车下车的被告彭宇将徐老太搀扶了起来。原告声称自己是被从车内冲下的被告撞倒而受伤的，而被告辩称和原告没有碰撞，被告发现原告摔倒后做好事将其搀扶。法院在证据不足时，根据常理和社会情理认定原告系与被告相撞后受伤，判决其承担部分赔偿责任。

［案例3］合法妻子状告二奶返还财产案

2002年女大学生刘云（化名）因偶然因素与有妇之夫吴海洋（化名）产生婚外恋情，至刘云怀孕打胎到2004年底二人分手前，吴海洋共赠与刘云巨款21万。获知消息的吴妻于2005年初将刘云告上法庭，要求确认丈夫的单方赠与行为无效，并要刘云悉数返还受赠财产。2005年底，南京市鼓楼区法院认为，吴海洋私自将部分共同财产给了“二奶”刘云，侵害金晶对夫妻共同财产的共同所有权。因此，侵害金晶权益的是吴海洋，与刘云的接受行为没有因果关系。对此案作出一审判决：驳回金晶要求刘云归还21万余元的诉讼请求。

（二）问题的提出

本文在此选择的司法个案都是经过法院审理判决，并在审理过程中或审理后引起了学者们广泛关注的案例，也是与社会道德密切相关的，引起很多争议的案例。

在“二奶继承案”中，虽然法官的判决得到了民众的支持和掌声，然而学者们对这一判决却有不同的态度，有的学者认为很荒谬，说：“如果我们的法官能够以某个行为不符合社会公德为由，就可以否定法律规则的效力，那么，整个法律制度都将崩溃”［1］，“法院维护的应当是法律，而不是道德。这一判决维护的是道德，但是损害的却是国家法律的尊严。”［2］当然也有学者赞同这一判决，认为面对合法婚姻家庭已经变得如此脆弱、道德舆论的支持已经不足以抵御金钱和利益的力量这一现实，如果法官此时再拒不对合法配偶援之以手，其社会良知安在？［3］人们不禁要问：道德能否成为法官的裁判依据？

对彭宇一案，人们的分歧更大。就法官与实务界的律师而言，理解这一判决的意见不少；普通民众和学者大都反对这一判决，但基于不同的理由：前者基于法律对公民的要求（基于义务的行为和自我保护意识）与道德对公民的要求如乐于助人之间的冲突；后者则对法官进行事实认定所依据的常理提出了质疑。［4］那么，法官认定事实时，是否应该考量道德的因素？又该如何考量道德的因素？

对合法妻子状告二奶返还财产案的判决，学者们之间也颇有争议。中国政法大学巫昌桢教授认为“二奶”必须返还21万元赠款，其法律依据是：我国法律明确规定，如没有特殊约定，婚姻存续期间的财产属于夫妻共同财产，双方具有平等处理权。［5］而中国人民大学杨立新教授认为“二奶”财产权应获法律保护。他认为，从道德角度讲，“二奶”应受谴责，但“二奶”首先是人，是具有独立民事主体的自然人。人们在谴责‘二奶’行为的同时，不能谴责她的人格、剥夺她的权利。［6］那么，法官司法裁判时，如何才能保持中立的立场，既不将对当事人行为的道德评价与法律评价相混淆，也不刻意地将不道德者的无效行为认定为有效？

二　法律的伦理性：法官民事裁判

的理论前提

在民事裁判中，法官应该如何处理法律与道德的困境，又如何把握“忠于规则”的职业要求与“实现伦理”的社会功能之间的关系？笔者认为对这一问题的认识应该从法律的伦理性说起。

（一）法律的伦理性与法官的伦理解释

所谓法律的伦理性就是指任何时代的法律所具有的与特定社会的伦理精神相一致的特性。从法律产生的历史来看，法律起源于原始社会的习惯与道德，即如学者所言：“习惯法的形式是‘法律’的，内容是‘习惯’的，而精神则是‘伦理’的。”［7］虽然现代社会法律的形式化程度越来越高，法律的技术性特征越来越显著，但是，有智识的人们透过种种纷繁复杂的表象，不难发现，法律的独立性只能是相对的、暂时的，它总是体现着特定时代、特定社会的道德准则和精神价值。

由于法律具有天然的伦理属性，立法者制定法律就是将特定社会的基本价值理念和伦理要求具体化为明确的规则和制度。然而，就在伦理具体化为法律的过程中，由于对现实的可行性和可操作性的充分考虑就可能使法律在某一具体的案例中偏离自己表达和实现特定伦理的目标。所以，法律的伦理性还意味着作为司法者的法官应该尽可能将法律规范体系理解为在伦理方面是一致的。

（二）规则之内的伦理维度：法官民事裁判之一般情形

忠于法律、坚持法律与道德不涉被中国学者认为是法律人的共同理想与信条，所以，法律人应该对道德问题保持沉默，摆脱传统社会中政治、行政、道德或宗教的束缚，使法律职业成为一种专门化的职业。［8］实证主义法学家基于正义、道德的相对性，认为“法律所应当具有的这种确定性是永远不可能从那些不断变化且必定是主观和形而上的道德标准中获致的”［9］，执法、司法的法律属性意味着执法与司法中不能用道德评价代替法律评价。［10］坚持法律与道德不涉是建立法律确定性与权威性的一个重要途径，所以，它也应该成为法官裁判案件的一个基本原则。

事实上，法官裁判的“忠于法律”与“伦理维度”是一致的。首先，法律是以实现特定社会伦理为根本目标的，其在价值理想的“实质”方面具有抽象的正义、人道等特性。其次，即使在某些特定的案例中，由于法律的形式性要求使得忠实于法律的判决可能与实质正义不完全一致，不能实现绝对的公正时，严格遵守规则也是为了以更有效的方式来实现义务性道德，这是实质正义的必要妥协，因为法律一旦从其母体——伦理中独立出来以后，就有自己的形式与逻辑。虽然法律的这一形式化、理性化要求可能导致法律在某一具体的案例中偏离自己的伦理目标，但在具体的司法中只有遵守法律自身的逻辑与形式要求，才能建立法律的确定性和权威，从而真正实现特定社会的伦理。最后，在民事领域，法官通常拥有很大的自由裁量权，当法官在遵守法律规则的前提下进行自由心证与自由裁量时，坚持民事裁判的伦理维度是阻止法官的恣意与任性，实现司法公正的重要途径。［11］

（三）规则之外的伦理维度：法官民事裁判之例外情形

一般情形之下，法官裁判应该忠于法律、严格遵守规则的明确规定，但这种严格规则是有例外的。这个例外就是：人类必须敬重普遍生命及由此产生的行善原则。敬重人类生命的原则就意味着：“第一，任何人不得任意杀戮；第二，任何人的生命不得遭受不必要的危险和威胁。”［12］（155-156）这一人性规则是基于基本社会生活原理而产生的。“行善原则要求，在善与恶之间，必须总是选择善；在善与更善、恶与小恶之间必须选择更善与小恶。和实践理性原则一起，它构成了所有理（道德、智谋的和作为手段的）的基础。”［12］（155）规则之外的伦理维度就意味着：当具体法律规则的适用与两个基本伦理原则相冲突时，必须作出符合基本伦理原则——对生命的尊重和对符合人类社会存在和发展的道德行为的鼓励——的判决。比如说，这样一个案例：一对年近六旬的老年夫妇，拣到一个被遗弃女婴，含辛茹苦将她抚养到14岁，可是一场无情的车祸夺去了女孩的生命，肇事司机赔偿7万元。女孩的亲生父母为争夺这笔赔偿金将这对老年夫妇告上法庭，法庭判决赔偿金归女孩的亲生父母所有，理由是老年夫妇没有办理收养手续，因此得不到法律的保护。这样的判决显然是不妥当的。

三　法官民事裁判的伦理维度的现实分析

根据法律的伦理性，作为民事裁判者的法官，自然应该尊重这一历史事实与理论逻辑。但事实又是怎样的呢？从本文选取的社会影响比较大的、法官应该更加谨慎处理的几个司法个案来看，法官的判决至少存在以下问题。

（一）法官判决中的道德实用主义倾向

我国许多法律都是从西方大陆法系国家移植过来的，尤其是在民法领域。但在司法适用中还是优先考虑事实情形和解决实际问题。它立足于一种从事实到原则再回到事实的认识方法，和现代西方大陆法的形式主义认识方法形成了鲜明的对照。［13］一般说来，西方大陆法系国家民法中都有体现道德的原则条款，但这些原则在司法中的适用都是极其谨慎的。在司法中首先应该适用法律规则，只有在适用法律规则会产生类似于“帕尔默遗产继承案”中的荒唐结果或者违背最基本的人道原则的时候，才以体现道德的原则作为补充依据。但就中国司法情况来看，对原则的适用远不如西方谨慎。比如说，在“二奶继承案”中，法官当然知道，根据继承法方面的法律规则，经过公证遗嘱应当是有效的，但如果认定遗嘱有效，那就意味着“二奶”胜诉。就此结果而言，有道德正义感的法官也会觉得破坏别人家庭的“二奶”得到这份遗产对其合法妻子而言是不公平的，正是这种道德观念与社会舆论一起造就了“二奶”败诉的结果。作为法官，他同样知道合法妻子的权利本来可以通过追究重婚和侵犯配偶权等途径获得救济，但她似乎放弃了这一权利。正是从这一基本事实出发，为了较为公平地解决这一问题，法官找到了“二奶”败诉的法律“依据”和理论“依据”：民法通则第七条的规定和“公序良俗原则”。正如黄宗智先生所言，“在指导法庭判决的具体法律条款方面，中华人民共和国的法律接受了西方形式主义的权利原则，同时又改变了这些原则的普适性主张和目标，而代之以适合中国现实的实用性规定。它背后的法律思维方式其实是和清律一样，是一种实用的道德主义”［13］。

（二）过于迁就现实道德而忽视法律的确定性与权威性

法律的确定性与权威性是现代法治的一个基本理念。虽然法律与道德都以特定社会的伦理——即以实现最低层次的道德和鼓励愿望性道德为目的，但法律本身的确定性、程序性和逻辑性等形式性方面的要求完全不同于追求实质正义的道德，这些可能使得在具体的案例中法律与道德不完全一致。即使如此，法院也应该首先尊重法律的这一形式要求，这是法律的确定性与权威性的要求，也是人们信任法律的前提。在“二奶”继承案中，判决的掌声是以牺牲法律的确定性与权威性为代价的。虽然我们可以认为“二奶”和被继承人的行为不道德，但这主要是他们的同居行为，而不仅仅是留“遗嘱”的行为。如果他留“遗嘱”是为了他的孩子和“二奶”的生计，那就不违背“公序良俗”。

在德国和日本都有相关的判例。具体可参见何兵：《冥河对岸怨恨的目光》，载，　2007-10-25/2011-12-02．

［5］　许英．“女大学生错发短信结孽缘”引出法律难题［EB/OL］．，　2003-04-23/2010-05-25．

［10］刘作翔．法律与道德：中国法治进程的难解之题［J］．法制与社会发展，1998，（1）：1-9．

［11］何四海.民事诉讼中的程序协商基于法院和当事人协商的视角［J］.湘潭大学学报（哲学社会科学版），2012，（5）：59-62.

［12］［英］米尔恩．人的权利与人的多样性［M］．夏勇，张志铭译．北京：中国大百科全书出版社，1995．

［13］黄宗智．中国民事判决的过去和现在［EB/OL］．http：///modules/topic/detail.php？topic_id=65，　2007-10-31/2012-04-04．

［14］［美］卡多佐．司法过程的性质［M］．苏力译．北京：商务印书馆，2000．

［15］陈秀萍．试论当代中国法律与道德的冲突及其限制［J］．南京社会科学．2008，（7）：91-99．

［16］［英］哈特．法律的概念［M］．张文显、郑成良等译．北京：中国大百科全书出版社，1996．

［17］张翔.论公民合法财产权的刑法保护［J］.湖南社会科学，2011，（3）：86-88.