浅谈我国企业在国际贸易中如何充分利用银行担保以降低金融危机带来的风险

论文关键词：中国企业　金融危机　国际贸易　银行担保

论文摘要：在世界经济一体化的今天，我国的企业也受到了金融危机的影响，在诸多影响中，进出口贸易是受影响最大的方面。在世界经济严重不景气的情；兄下如何保证出口资金尽快回笼，在进口中保证货物的品质等就至关重要。本文以如何保障我国在对外贸易中的安全作为出发点，从法律的角度阐述了企业在对外贸易中应用银行担保的注意事项。

2008年和2009年上半年，受到世界经济增长放缓，国际能源资源价格上涨和国内生产成本大幅升高，中小企业流动资金紧张等不利因素影响，我国出口增速回落，进口增长加快，外贸顺差减少。虽然中国投资环境和基础设施不断改善，增长潜力很大，外贸发展前景依然十分光明，但是在金融危机的影响下，我国的进出口贸易已经受到了一定的影响，在这种情况下，如何在出口中保证资金尽快回笼，在进口中保证货物的品质至关重要。

一、国际贸易中的银行担保

在进出口贸易中，当事人双方处于不同的国家，一旦一方发生违约，由子适用法律及司法管辖等原因，往往使另外一方得不到切实有力的保障。为了避免当事人不履约或履约不当的风险发生，有关当事方往往会要求债务方提供某种担保，以提高债务人履约的可能性。在国内贸易中，由于物权担保是强有力的担保，人们普遍选用物权担保作为担保的方式。但在国际贸易中由于受空间距离的影响，人们往往选用人的担保而不选用物的担保。

独立担保，指的是一种与基础合同执行情况相脱离，一旦出具后，其效力不依附于基础合同的人的担保。独立担保具有无条件性和不可撤销性两个特点。在银行担保中，进口方(买方，也是债务人)是申请人，出口方(卖方，也是债权人)是受益人，银行是担保人。具体操作中，首先国际贸易中的进出口双方当事人在基础合同的汀立中将银行担保作为付款的保障列人合同中，然后由进口方向银行申请提供担保，银行经审查同意后出具担保(大多数情况下，银行会要求申请人提供反担保)，最后，出口方收到银行保函后履行合同义务。

对于各方当事人来说，银行担保有下列特点:

(1)对债权人来说，银行作为独立担保人无疑是使其债权得到实现的最有利的保障。为了维护自己的利益，债权人会寻找最有力的担保方式或法律手段。银行由于具有最高的信用度，在国际贸易中占有举足轻重的地位，所以债权人就要求债务人提供以银行作为担保人的担保，而且，债权人希望债务人提供以银行作为第一债务人的银行保函。

(2)对银行来说，在为他人提供担保时不乐意在从属保证中作为担保人，因为，他们不愿意卷人债权人与债务人的基础交易中，他们往往没有判断墓础交易当事人孰是孰非的专业能力，这也往往使他们卷人拖杳的庭审中去，他们很难决定是否应向债权人付款。担保银行希望它履行担保义务，向受益人付款的条件应当尽可能简明、易行，不使银行承担太重的责任。(3)对债务人来说，这种新型的担保方式也是有利可图的。在国际贸易中，债务人可以向债权人提供一笔保证金或以有价证券质押作为担保，对债权人来说这也是一种稳妥可靠的担保方式，但对债务人来说，这种做法等于冻结了他的现金或有价证券，对其资金周转十分不利。而独立的银行担保对于债权人和债务人双方来说都比较容易被接受。对债权人来说，它犹如现金担保一样，债权人一旦提出要求，便可立即取得;对债务人来说，不需要冻结他的现金或有价证券，而只需向银行提出中请，清银行为其提供担保。

金融危机带来的最直接的影响是信任危机。信任危机需要债务人提供强有力的担保。银行担保由于其具有独立性和不可撤销性的特点，再加上银行具有商业无法比拟的银行信用，这一切都促使银行成为金融危机中充当担保的最合适的人选。银行做独立保证人的独立担保制度得到了广泛的认可和适用。

二、在使用银行担保的过程中应当注意的问题

(一)作为出口方应当注意的问题

如果我方是出口方，在银行担保关系中就是作为受益人的身份出现的，那么就需要注意以下几个方面:

1.在基础合同谈判时要求采用银行担保的形式，而且在可能的情况下应当要求对方出具的是“第一见索即付银行保函”。在这种保函下，受益人具有优势地位:他一旦主观认为(或根本不必认为)开证申请人违约就可以在担保期间内向担保人提出索款要求，而担保人根据受益人的索款请求，至多再加上一份受益人自己完成的债务人的违约的声明，就必须付款。金融危机也许会导致进口方资金链条的断裂。这使得许多情况下出口方的货物发出了，进口方却无能力支付货款，而作为担保人的其他企业也不愿在债务人(进口方)资金链断裂的情况下承担担保责任。这时，如果在基础合同谈判时出口方要求对方提供的是银行担保，并且是第一见索即付的银行担保，出日方的利益就会得到保证。

2.如果我方在谈判中具有优势，那么我们甚至可以要求由我方出具银行保函的样本，经银行审查后可以按照我方的样本出具保函，这样可以在最大限度上保证我方利益。一般来说保函大体包含以下一些共同条款:与基础合同的关联条款;担保得以生效的先决条件条款;有效期条款;保函文本归还条款;最高保证金额及币种条款;担保金额递减条款;保函转让条款;抵消条款;责任条款;不可抗力条款;付款时间及迟延利息条款;司法管辖权和法律适用条款;欺诈及救济措施等。如此众多的条款，任何一个条款的内容都会对双方权益有重大影响。如果能由我方出具样本，则可以最大限度的降低保函汀立过程中的过失。

3．即便谈判中我方没有获得订立保函样本的机会，也要争取在某些垂要的条款上主张自己的权利，如尽可能的延长保函的有效期;要求银行提供的是足额担保等等。尽可能要求延长保函的有效期，这在金融危机时至关重要。金融危机造成的资金链断裂可能使进口方暂时无法筹措资金，从而要求延长付款时间。出日方可能出于长期合作关系的考虑，同意延长付款期限。延长的付款期限届满后，进口方有可能仍无力付款，而保函可能有效期已过，这时出口方会陷人“鸡飞蛋打”的不利境地。

(二)作为进口方应当注意的问题

如果我方是进口方，在银行担保这个法律关系中就是作为申请人的身份出现的，那么就需要注意以下几个方一而:

1.我方在委托银行出具保函的时候，如果能够要求银行出具凭受益人提交仲裁或法院判决的银行保函则对我方最有利。这种担保指的是受益人在提出索款要求时，必须向担保人提交仲裁庭或法院就基础交易关系当事人之间的争端所做出的申请人应当对受益人承担责任的裁决或判决，以此作为担保人付款的条件。这种付款条件最不容易被受益人滥用。要求提交法院判决或仲裁裁决的担保通常不包含担保合同的失效日期，这样做有许多原因，其中最主要的原因是主债务人一与债权人之间的诉讼可能会有所拖延，而受益人又不能通过提出“延期或付款”的要求来延长担保合同的有效期。这种担保的缺陷是委托人和受益人之间的诉讼可能会进行很长时间，以至于受益人得到赔偿也要经过相当长的时间。实践中银行由于不会卷人当事人之间的纠纷，很愿意开立这种类型的担保。这种担保对开证申请人来说就更是上上之选了。唯一不情愿开立这种保函的就是受益人。至于受益人是否能够接受这种保函，往往取决于买卖双方在基础合同谈判中的实力、市场状况等。

2.向银行要求由我方出具银行保函的样本，经银行审查后可以按照我方的样本出具保函，这样可以在最大限度上保证我方利益。在制作保函的过程中，在允许的情况下，要尽量缩短银行的担保期限。银行的担保期限缩短了，卖方要求银行付款的机率也会相应减小。

3.保函的费率常与过往业务中的实际支付情况相关联，因此，在金融危机的情况下，要想节约费用降低费率，最为有效的方法就是要积极履行好基础合同，不给受益人提供向银行索赔的机会，使银行的保函开而不用，如此在下次申请开立保函时银行才可能会降低费率。

4.无论如何要求银行保证在受益人欺诈的情况下拒付。面对受益人实施的欺诈，开证申请人所能采取的救济手段有法院禁令和保全措施命令两种。

根据争议的结果，只要当事人的权利得以确定，这种禁令就可以被撤销或者成为永久性的，法院禁令是各闲法院对受益人欺诈所采取的一种主要救济手段。当受益人实施欺诈性索款时，申请人有权向法院申请禁令以阻_止保证人向受益人付款。保证人如果有证据证明受益人提出的索款要求存在欺诈，他可以以此为由拒绝向受益人支付保函项下的款项。但是法院在决定是否授予申请人禁令时，会考虑以下一些条件:申请人是否向法院提交了受益人有欺诈行为的证据;申请人是否有申请法院禁令的必要性;如不签发禁令，申请人的损失是否难以弥补。只有当这些问题都得到肯定的答案后法院才有可能笑发禁令。

保全措施命令可以扣押债务人的不动产，也可以冻结债务人的银行账户，还可以禁止债务人其他权利的暂时行使。法院授予保全措施命令的一个亚要前提是申请人的主张必须公平合理。

银行担保作为一种新型的担保在国际贸易中起着越来越重要的作用，如果能够在使用中趋利避害，相信会使我方在国际贸易中处于优势地位，更有利于保证我国外贸资金的安全。