关于“教唆犯的概念与成立要件”问题的再思考

摘要：在世界刑法学的发展历史上，中外学者关于教唆犯的研究成果颇多，论著丰富，在“教唆犯的概念及构成要件”这一法学问题上更是众说纷纭。笔者结合自己的教学活动及具体司法实践，对这一问题有了更深入的体会和理解，本文试从“教唆犯的主观意志及教唆行为客观表现的多样性”等方面的问题对教唆犯的概念及构成要件加以剖析，并提出自己的看法与主张。

关键词：教唆犯；构成要件；共同犯罪

中图分类号：D9文献标识码： A 文章编号：20080611057

在世界刑法学理论上，教唆犯是一个比较复杂，国内外学者研究较多，但分歧较大的问题。教唆犯现象在社会生活中出现并在法律上予以反映或作出明确规定大约始于封建社会，但是封建时代的理论家和立法者基本上没有将教唆犯作为一种独立的共犯种类来研究，而真正开始研究教唆犯问题的是近代资产阶级法学启蒙思想家。西方国家对教唆犯问题的研究比较深刻，并形成了诸多理论派别，并主要形成了两种相互对立的共犯理论：共犯从属性理论和共犯独立性理论。我国对教唆犯问题的研究起步较晚，直到晚清修律以后。才开始重现教唆犯的介绍与研究。我国大陆学者在对教唆犯问题进行研究的过程中，对教唆犯的性质、成立要件、犯罪形态、因果关系以及处罚等方面进行了深入的探讨和分析，取得了丰硕的成果。但是，笔者认为，从我国目前关于教唆犯研究的现状看，关于教唆犯问题的每个方面都有进一步研究的余地，并且某些方面还需花大功夫，以努力提高教唆犯研究的理论品味。下面，笔者结合国内外相关法学理论，就“教唆犯的概念与成立要件”谈谈自己的观点。

一、外国关于教唆犯的概念与成立要件的看法

一般而言，国外立法和论著多数是从共犯从属性学说的立场，来为教唆犯下定义和讨论其成立要件的。如有人认为，教唆犯是指故意使其他有责任能力者为犯罪的决意，由此致其他人实行犯罪的人。德国刑法典第26条规定：“故意唆使他人使之故意实行违法行为者，为教唆犯。”泰国刑法典第84条第1款规定：“利用聘雇、强迫、恐吓、雇工、利诱、煽动或其他方法，使他人犯罪者，为教唆犯。”与此概念相联系，教唆犯的成立要件有二：（1）教唆他人，包括主观上有教唆他人的故意，客观上有教唆的行为；（2）至于实行犯罪，即被教唆者由于教唆行为的结果而决意实行该种犯罪，并且实施犯罪时，才成立教唆犯。

近代以来，部分外国学者从共犯独立性学说立场出发，认为教唆行为本身应该独立构成犯罪，无异于正犯行为，不论教唆犯或者正犯，都应对共同惹起的结果承担法律责任。

英美国家规定的教唆犯有一定特殊性，是将犯罪教唆作为某三种不完整罪之一来规定的。例如在美国，所谓“犯罪教唆”，是指请求、要求、纠缠、引诱、唆使、暗示、鼓励、煽动、刺激他人实施犯罪的行为；教唆犯的构成，只要求行为人有唆使他人实施犯罪的行为，而不要求被教唆者实施了教唆的罪，有了教唆行为就构成既遂罪。可见，美国规定的教唆犯带有强烈的独立性学说的色彩。

二、我国关于教唆犯的概念和成立要件的看法

综观我国国内出版的有关刑法论著，对教唆犯概念的表述，以下几种比较典型：（1）所谓教唆犯是教唆他人犯罪，致使或没能致使他人犯罪的人。（2）所谓教唆犯，就是以授意、请求、煽动、劝说、收录、怂恿、强迫以及其他方法，使不具有犯罪思想的人具有犯罪的思想，或者使犯罪思想不够坚定的人坚定其犯罪思想的罪犯。（3）教唆犯是指故意利用劝说、利诱、威逼或其他方法唆使他人去实施犯罪的人。（4）教唆犯是故意地引起他人实行犯罪意图的人。（5）教唆犯是教唆他人犯罪的人。以上几种表述中，第4种是我国立法所直接规定的，也是我国大多数学者和实际工作者所赞同的教唆犯概念。

关于教唆犯的成立要件，我国大陆刑法学者多数认为，教唆犯的成立要件有四个：主观方面必须有教唆犯罪的故意；客观方面必须有教唆犯罪的行为。对此，可简称为二要件说。除二要件说外，还有学者持三要件说、四要件说。

我国台湾学者对教唆犯的成立要件也是分歧较大，大致有二要件说、三要件说、五要件说和七要件说等几种说法。

三、笔者关于教唆犯的概念与犯罪成立要件的再思考。

通过多年的司法实践和法律教学，笔者对教唆犯的概念及成立要件等问题有了一定的了解和认识，现谈几点拙见，以期与同仁共同探讨。

（一）教唆犯的概念

笔者认为我国立法所规定的教唆犯的概念是比较科学的，即教唆犯是故意引起他人实行犯罪意图的人。要把握这一概念，就必须正确理解其含义。“教唆”的基本含义是怂恿、指使的意思。因此，凡是明确表示“怂恿，指使”意思的行为，包括劝说、授意、一般性威逼、请求、乞求、收买、引诱、煽动等行为，都是广义的教唆。“他人”应有所限制，即限于有刑事责任能力的人，其中还包括部分限制责任能力者，在其有意识和意志范围的，也可以成为教唆犯教唆对象的“他人”。至于“犯罪”，是指我国刑法分则规定的具体的罪，而不能是抽象的犯罪或者一般的违法违纪行为。当然，教唆犯的主观上只能出于故意。据此，笔者认为可以将教唆犯的概念进一步细化为：教唆犯是指故意地怂恿 、指使具有刑事责任能力的人犯罪的人。至于采用何种具体方式予以教唆，是否引起被教唆人实行犯罪以实现犯罪意图等，就没有必要在教唆犯的概念中展开表述，这也是法律概念或定义言简意赅的要求。

（二）教唆犯的成立要件

笔者认为，研究教唆犯的成立要件，必须结合教唆犯的性质、概念以及具体的法律规定进行。从教唆犯二重性学说的立场出发，结合我国刑法第29条第1款和第2款对教唆犯概念的规定，以及我国刑法总则对“犯罪和刑事责任”、“共同犯罪”，以及刑法分则对教唆型犯罪、煽动型犯罪和引诱型犯罪的规定，笔者认为教唆犯的成立要件应该有以下两个：

1、主观方面，必须有教唆他人犯罪的故意。

具体内容可以从意识因素与意志因素两个方面来分析。

（1）在意识因素上，行为人（即教唆犯）必须认识到自己是在实施教唆他人犯罪的行为，亦即认识到自己的教唆行为将引起被教唆人产生某种犯罪的故意并实施该种犯罪。

一般情况下，在意识因素上行为人还应该认识到教唆对象的“正常状态”，即认识到“他人”是具有刑事责任能力，具有意志自由并且无犯罪意思或犯意并不坚定。事实上，这些因素往往需由司法机关事后查明。即行为人当时没有认识到这些因素并不影响教唆犯的成立。笔者认为，在意识因素上并不要求行为人必须认识到教唆对象的“正常状态”。

（2）在意志因素上，可以是“希望”或者“放任”。

学术界对上述意志因素的内涵有较大的分歧，基本上有三种意见：一种意见认为，教唆犯的故意只能是直接故意（即“希望”）；第二种意见认为，教唆犯的故意包括直接故意和间接故意（即“希望”和“放任”）；第三种意见认为，构成刑法第29条第2款规定的教唆犯通常出于直接故意。笔者认为第三种意见比较妥当。对于间接故意而言，如果没有出现危害结果，是无法或者很难考证行为人在主观意志上的“放任”问题的。承认无危害结果场合下间接故意的存在并且可以成立教唆犯，有扩大行为人刑事责任范围、加重行为人刑事责任程度的危险。

我国刑法学界一致否认“过失教唆犯”的存在，即认为教唆犯的主观方面不能是过失。但西方资产阶级刑法理论对此存在争议，有的认为过失也可以构成教唆。

总之，从主观方面看，行为人（教唆犯）必须有教唆他人犯罪的故意。至于被教唆人是否因教唆面产生犯罪故意，则不影响教唆犯的成立。

2、客观方面必须有教唆他人犯罪的行为。

关于教唆犯成立的客观方面要件，理论界有以下四种观点：一是教唆行为说。二是足以引起被教唆人犯罪意思说。三是被教唆人实施犯罪说。四是分别情形说。认为教唆犯分为共犯教唆犯和单独教唆犯两种情形，各自的客观方面要件不同。共犯教唆的客观方面，表现为行为人实施了教唆他人犯罪的行为，被教唆人犯了所教唆的罪（包括预备和实行），并且教唆行为与被教唆人犯罪之间有因果联系；单独教唆犯的客观方面，表现为行为人实施了教唆他人犯罪的行为，但被教唆人没有犯所教唆的罪。

笔者认为，教唆犯应该是一个完整的、统一的概念，其成立要件应该有一个统一的标准，至于具体分析其种类及各种类的特征，则是另一回事。鉴于此，我认为分别情形说有所不妥。就被教唆的人实施犯罪说而言，其立论根据不符合教唆犯二重性理论和教唆犯概念的要求，有画蛇添足之嫌，也不妥。笔者认为教唆行为说和足以引起被教唆人犯罪意思说的看法是正确的，即只要行为人实施了教唆他人犯罪的行为就符合教唆犯的客观方面要件要求。如果被教唆的人犯了被教唆的罪并达到既遂状态（即出现了犯罪结果），则教唆犯构成既遂；如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，或者没有完成被教唆的罪，则教唆犯构成犯罪未遂。

当然，在研究教唆犯罪客观方面时，我们必须准确把握“教唆他人犯罪的行为”的内涵。为此，笔者认为应当注意以下几个方面的内容：

（1）教唆他人犯罪的含义，是指怂恿、指使他人实施刑法分则规定的具体的罪。这里的“他人”是具有刑事责任能力者， 其中还包括部分限制责任能力者，在具有意识或意志的范围内，也可以成教唆犯对象的“他人”，这里的“犯罪”，是指我国刑法分则规定的具体的罪，可以是一罪或数罪，而不能是抽象的犯罪或一般的违法违纪行为与悖德行为。

（2）教唆方法和手段，可以是口头、文字、动作进行教唆；可以是明示或暗示方式进行教唆；可以是煽动、利诱、请求、指示、怂恿、刺激、利用迷信手段进行教唆。

（3）教唆强度，必须足以引起或坚定被教唆人的犯罪意图并且致使教唆人丧失自由意志。

（4）教唆的行为方式问题，即主要探讨“存不存在教唆犯的不作为犯”的问题。对此，我国有两种主张：积极说与消极说。积极说认为，教唆犯的成立与否，是以教唆者是否故意实施了教唆行为为必要条件的，教唆者可以以积极的行为形式教唆他人犯罪，也可以以消极的不作为形式教唆他人犯罪。消极说认为，教唆行为是教唆者的教唆犯意的外部体现，它只能表现为积极的作为形式，不能表现为消极的不作为形式。笔者结合我国的司法实践考虑，比较倾向于消极说。

综上，我们在研究教唆犯罪法律现象时只有全面、细微的分析其主要构成要件，才能真做到准确定性，公正司法，以达到维护我国刑事法律的正确实施的目的。

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