生育权共有辨析

摘 要：生育权具有双重属性，既是人格权也在成立婚姻关系之后成为身份权。但夫妻双方的生育权依旧是平等享有，而非共有关系。所谓生育权共有是对民法体系和基本概念的混淆。

关键词：生育权；身份权；共有

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）06-0235-02

一、生育权性质之辨

作为民事权利的生育权具有何种性质，或者说属于哪个部门法规制，在学界有不同观点。在20世纪90年代末生育权刚为学界所关注之时，多数观点主张为身份权，即只有在具备合法婚姻关系的前提下，夫妻双方才享有生育权，不具备合法婚姻关系则不享有生育权。近年来随着人格权理论的勃兴，加之社会各界对计划生育政策的微词，认为生育权为人格权的观点在学界占据上风。

生育权究竟属于何种性质，关涉权利主体的范围以及权利内容的界定。与此同时，权利为法律所确认的自由，是否具有权利应当视实证法的态度而定。考察实证法究竟赋予哪些主体以生育权即可明了此问题。以2002年实行的《人口与计划生育法》为界，生育权的命运有着截然不同的分野。在该法颁行之前，对于包括非婚生育在内的计划外生育被给予严格的违法性评价，对计划外生育的行政违法行为采用的是罚款这一行政处罚措施，因而由此可知生育权仅被赋予具有合法婚姻关系的公民，且生育权的行使受到限制，否则即为违法。该法的颁行，不仅明确赋予公民以生育权，最为重要的是将延续二十余年的计划外生育罚款转变为缴纳社会抚养费。这一缴纳费用性质的转变直接实现了计划外生育的“去违法化”，使得非婚生育不再被寄予违法性评价，非婚生育具有了合法性，只不过非婚行使生育权需要承担更多的义务，即缴纳相应数量的社会抚养费。罚款属于行政处罚的一种，行政处罚以行政相对人的违法行为为前提；社会抚养费因其性质、具体表现形式、实施原则与制度和法律依据与行政处罚显然不同，应当属于行政征收的范畴 [1] 。行政征收是指行政机关或者法定授权的组织根据法律、法规的规定，向公民、法人或者其他组织无偿收取一定财物的行政行为。行政征收须以公民、法人或者其他组织负有行政法上的缴纳义务为前提，其实质是国家以强制方式无偿取得管理相对人一定财产所有权。行政征收与行政处罚根本性的区别在于是否以违法性为前提。

由于非婚生育已经不再受不法评价，因而可以说生育权被赋予了每一个公民。这也吻合《人口与计划生育法》第17条之规定：“公民有生育的权利。”虽然法律并未写明计划外生育的合法性，但其与早先立法的态度已大不相同。而且已经有地方性法规对此问题加以突破，比如2002年出台的《吉林省人口与计划生育条例》即以明文赋予单身女性以生育权。生育权既然为所有公民所享有，那么它就无须以婚姻身份的取得为前提，即获得了人格权的权利性质。此外，生育权因其自然权利也应当为每个人所享有，因为婚姻的出现毕竟远远晚于生育的出现，生育与人类共始终，婚姻却是人类社会发展到一定社会阶段才出现的社会制度。塞维利亚的伊西多曾说：“自然法为各民族所共有，因为人是凭靠一种本能的直觉而体认到它的，而不是通过任何人的约定而拥有它的。这表现在下属各个方面：男女结合；生儿育女……这些或诸如此类的情况绝不可能构成非正义，而必须被认为是符合自然平等的。” [2]

具有了人格权的性质的生育权是否就排他地将生育权的性质据为己有了呢？并非如此，生育权对于每个自然人来说确是平等享有的权利，从此意义上生育权为人格权。但婚内生育毕竟还是生育行为形式之常态，非婚生育和婚外生育虽然在晚近有迅速增长的态势，但毕竟还是少数，“男女相约共同担负抚育他们所生孩子的责任就是婚姻”[3]。且婚姻关系之内的生育权内容也因为身份关系的享有而具有独特性，特别是身份权不仅具有绝对权的特性，而且还具有相对性的特征，其权利相对人乃是配偶。最为重要的是，权利的区分最大的标准在于其客体的不同，人格权的客体是人格利益或人格要素，身份权的客体是身份利益。婚姻关系视角下的生育权带有典型的身份特征而与无婚姻关系视角上的生育权相区别。因此，生育权确为人人享有的人格权，与此同时，也是婚姻关系之内配偶权的权能之一。

生育权作为身份权或配偶权也是学界的传统观点，在民法典草案的起草工作中为各方所公认。在王利明教授主持起草的《中国民法典学者建议稿及立法理由》、梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿附理由》、徐国栋教授主持起草的《绿色民法典草案》都将生育权放置于婚姻家庭编或亲属编之中 [4]。所以，生育权不仅是人格权，同时因身份关系的取得亦为一配偶权。

二、生育权共有属性之辨

针对生育权的身份权性质，许多观点认为夫妻双方对于生育权是共有关系。因为“生育本就是夫妻双方共同行为的结果，生育权只能是共同享有，它是一种共有权利”，生育权由夫妻平等享有的说法“在法理上很难解释得通”，生育权的主体应为“复合主体”——由婚姻所产生的“男女双方的共同体”——家庭 [5]。这一观点很具代表性，一些探讨生育权的文献中常常使用“共同生育权”一词。有关生育权为夫妻共同所有的观点是完全错误的，是对民事法律体系理解不清所致，是对民法基本概念的严重混淆。

共有乃是物权法独有的概念，债权亦可准共有，是为债权物权化的表现之一。成文法中的有关共有的条款规定于《民法通则》民事权利章财产所有权和与财产所有权有关的财产权节第78条：“财产可以由两个以上的公民、法人共有”，以及《物权法》所有权编共有章中，其中第93条写明了共有的概念：“不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括共同共有和按份共有。”实证法的角度并不存在生育权共有的法律依据。从民法理论的角度考察，亦无生育权共有的法理基础。张俊浩教授主编的《民法学原理》将共有章放置于第二编物权论中，“共有是两个以上的人对于同一件物的共同所有”[6]。史尚宽先生将共有写入了《物权法论》的第三章所有权之中，“多数人共同所有一物，为多数所有关系”[7]。杨立新教授确曾提出过人身权的“准共有”，但此说更多为学说上的创新和说明具体问题的需要，是希冀对人身权结构和体系进行重构，并非对实证法的解释。显然，无论从理论还是实践都没有所谓生育权共有的依据和基础。

可能由于人格权为中国民法的重大创新，所以更为学界所关注的缘故，国内对身份权的研究并不充分。加之对亨利·梅因“由身份到契约”过于褊狭的理解和对传统封建人身关系的唾弃，导致对身份权的有关问题认识不清。身份权在对外关系上具有绝对性，在对内关系上具有相对性，这确实与共有关系特别是共同共有的规则类似，但这种形式上的类似却并不代表实质上的等同。身份权与共有在对外关系均表现为对世权，不受非法侵犯，但对内关系却大有不同。共有关系对内的权利义务关系主要针对的是共有物份额的处分、维护的义务承担以及物件侵权责任的分担，身份权的对内关系显然并非如此，而是由身份关系所引起的一系列与身份利益有关的权利义务关系，并不涉及身份利益的处分等共有关系的内容。身份权因为不仅仅关涉权利人的利益，而且涉及权利相对人的利益，因而不可做赠与、转让、抛弃之处分。

区分权利的最根本特征在于客体的不同。共有作为物权形态其针对的客体是物或财产，身份权的客体是因身份关系而生的身份利益。共有所针对的客体是同一的，所有共有人均对同一物享有权利，各方仅以对物分割时应当获得的份额不同加以区分。身份权的客体是权利人独自享有并且该身份利益因权利人的特殊身份而被特定化，只不过身份权的行使因关涉到相对人的利益而应当受到限制，这是因权利冲突而不得滥用权利的表现。此外，生育行为的进行确实需要双方配合才能顺利完成，但一项权利需要相对人承担相应义务才能顺利行使并不代表双方必须是共有关系。比如债权这一典型的相对权，必须以债务人为对待给付才能保证债权人权利的顺利行使，如果说只因为债权的实现须对方“配合”而使双方产生共有关系，显然不妥。

最后，对“夫妻双方平等享有生育权”中“平等”亦不可做机械的理解。“平等”的含义是双方在享有生育权时法律资格的无差异性，即不可因为性别、财产、国籍、受教育程度等等原因导致生育权享有的不平等。这是对于资格的一种抽象规定，并不等同于夫妻双方生育权的内容完全一样。婚姻关系存续期间怀孕的，“按照该‘平等’二字”，女方可以自由决定生育或流产，“男子平等生育权如何体现” [8]。抽象平等并非具像保护，具体应当如何使夫妻双方的生育权获得公正的保护应当考虑双方具体的情况而定，比如男女双方的生理特征等因素，即做到相同情况相同对待，不同情况区别对待的正义标准。如果全部权利都要机械地完全平等，那么个案衡平和自由裁量权又有何存在意义呢？

三、结论

由对生育权共有理论的上述分析可见，物权法上的共有制度绝不可简单套用在与物权制度有本质不同的人身权制度中，这样做不仅导致学理上的混乱和司法实践的疑惑，更为重要的是将千百年来民法所努力达致的个体人格的独立解放受到冲击，实不可取。同样，“共同隐私权”或“隐私权共有”的观点与生育权共有一样，是大可怀疑的。

参考文献：

[1] 湛中乐，等.公民生育权与社会抚养费制度研究[M].北京：法律出版社，2011：160-161.

[2] [美]E.博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].北京：中国政法大学出版社，1998：28-29.

[3] 费孝通.乡土中国 生育制度[M].北京：北京大学出版社，1998：125.

[4] 王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由（人格权编·婚姻家庭编·继承编）[M].北京：法律出版社，2005：247；梁慧星.中国民法

典草案建议稿附理由（亲属编）[M].北京：法律出版社，2006：54；徐国栋.绿色民法典草案[M].北京：社会科学文献出版社，2004：88.

[5] 张荣芳.论生育权[J].福州大学学报：哲学社会科学版，2001，（4）：37.

[6] 张俊浩.民法学原理[M].北京：中国政法大学出版社，1991：402.

[7] 史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：152.

[8] 张荣芳.论生育权[J].福州大学学报：哲学社会科学版，2001，（4）：37.[责任编辑 王玉妹]