反垄断案件司法裁决域外承认与执行法律困境解析

摘要：反垄断民事裁决的域外承认和执行并未被包含在现有国家间承认和执行外国民商事裁决的法律框架内，一般情况下当被请求承认和执行的民事裁决所依据的主体争议涉及反垄断事项时，大多不予承认和执行。在对垄断违法行为施以刑事处罚的问题上，对垄断违法行为的社会危害性存在不同的认识，各国对反垄断法的目标定位也存在很大的差异，所以目前世界上对严重的垄断违法行为施以刑事处罚的国家并不多，其根本原因是“双重犯罪原则”的存在。为此，我们有必要认真审视我国现有的相关法律规定，进一步完善我国法律，迎接反垄断法全球化时代的来临。

关键词：司法裁决；民商事；惩罚性民事赔偿；双重犯罪原则

中图分类号：DF414　文献标识码：A　文章编号：1008-2972(2010)03-0092-06

经济全球化使垄断违法行为呈跨国化和国际化发展，一国司法机关就反垄断案件做出的司法裁决也越来越多地涉及域外承认和执行问题。由于反垄断法是晚近随着市场经济的高度发展才逐渐兴起的新兴法律类别，其跨国协调与合作需要较长的历史积淀期，加之其独有的兼及公法与私法的特性，使得在现有国际法律体系下，一国法院就反垄断案件做出的司法裁决，不管是民事裁决还是刑事裁决，其域外承认和执行都面临着诸多法律困境。

一、反垄断民事裁决域外承认和执行的法律困境

对民商事案件的裁决，不管是仲裁裁决，还是司法裁决，其域外承认和执行经过多年的国际协调和努力，已经取得了非常大的进展，日益呈现出常态化和制度化的特征。但是，反垄断民事裁决的域外承认和执行并未被包含在现有国家间承认和执行外国民商事裁决的法律框架内，各国对之持非常保守的态度，一般情况下当被请求承认和执行的民事裁决所依据的主体争议涉及反垄断事项时，大多不予承认和执行。曾经将反垄断事项纳入草案的《海牙选择法院协议公约》在2005年通过正式文本时也将之明确地排除了公约的适用范围。之所以反垄断民事裁决的域外承认和执行比一般民商事案件裁决的域外承认和执行困难很多，究其原因，主要有以下两点：一是对反垄断民事裁决“民商事”性质的质疑；二是各国一般对惩罚性民事裁决的域外承认和执行持否定态度。

(一)

“民商事”性质被否定与公共秩序保留

首先，反垄断民事案件的范围在不同国家有不同的含义。英美法国家中，国家主管反垄断行政事务的机关可以作为原告向法院提起民事诉讼。以美国为例，美国司法部仅仅享有调查权和权，而裁决权归于法院。联邦贸易委员会虽然依法被定性为准司法机构，有权对具体案件进行审理并做出裁决。但是，当事人如果对裁决不服，只能向联邦上诉法院请求进行司法审查，即直接进入二审程序。同时，联邦贸易委员会也享有民事权，可以以自己的名义向有管辖权的法院提讼，请求法庭裁定禁令救济、保护消费者权益、实施强制程序和进行民事处罚等。但在传统大陆法国家，反垄断行政机关一般直接享有行政处罚权，由此引起的纠纷，由专门的行政法院或法院的行政庭负责审理。因此，在英美等国看来，除刑事案件外的大部分法院裁决都可以被纳入“民商事”的范畴，而这种观点在德、法等传统大陆法国家被认为是不可接受的。其次，即使是纯私人之间的反垄断民事诉讼，也被一些国家认为应当排除在“民商事”的范围之外。这种认识的依据主要来自对反垄断法本身法律性质的定位。反垄断法的宗旨在于保护一国国内的市场竞争秩序，维护国家利益和社会公共利益，因此，纯私人当事人间的反垄断民事纠纷被认为并非是传统意义上私法领域的问题。具体来讲，虽然纯私人之间的反垄断民事诉讼表面看起来只涉及平等主体间的财产利益，但在实际上，这种损害得以确认的依据是反垄断法。没有反垄断法，就无所谓违法垄断行为，更无所谓由此而造成的损害――合法的垄断也不被认为会造成损害，只有为反垄断法所禁止的垄断行为造成的价格上升等后果才可以被认定为损害。因此，这种损害赔偿背后体现着的，是一国对经济干预和管理的倾向性，因而它被认为更多体现的是国家的公共利益。最后，反垄断民事裁决是根据某一国的反垄断法做出的，而该国的反垄断法只保护其本国利益。即，反垄断法体现的只是请求承认和执行国的公共利益，而非被请求承认和执行国的公共利益。而且请求国与被请求国可能还存在着相冲突的利益，承认和执行请求国的反垄断民事裁决有时反而会使被请求国本国利益受损，是违反被请求国社会公共利益的。基于以上几点，一旦面临有关反垄断事项的民事裁决的请求承认和执行，被请求国普遍认为有违国内公共秩序，多以“公共秩序保留”为由拒绝承认和执行。

(二)惩罚性民事裁决不予承认和执行

三倍损害赔偿机制是美国反垄断民事诉讼最具代表性的特点之一。这种超出实际损失的惩罚性损害赔偿制度最早为英美法国家所创设，而传统大陆法国家的民法理论一直强调民事损害赔偿以“填平”为原则，虽然目前也出现了逐渐接受惩罚性赔偿制度的趋势，但也仅只作为一般补偿性损害赔偿制度的例外存在，对外国司法机关做出的惩罚性民事裁决一般不予承认和执行。即使同为英美法系国家，如英国、加拿大、澳大利亚等，尽管法律中同样存在惩罚性损害赔偿制度，但是对外国的惩罚性损害赔偿裁决的承认和执行也持非常谨慎的态度。就是美国法院自身也曾拒绝承认和执行外国的惩罚性损害赔偿裁决。在《海牙协议选择法院公约》的制订过程中，惩罚性损害赔偿裁决的承认与执行曾是各国争执不下的一个焦点问题。作为最后的妥协，《公约》第11条第1款规定，如果一个裁决裁定损害赔偿，但它却不是给予一方当事人对其所受实际损失或损害的补偿，则在该实际损失或损害的范围外可拒绝承认或执行。从这里我们可以看出，世界各国还是大多对惩罚性民事赔偿的承认和执行有所保留。具体到反垄断民事案件中的惩罚性赔偿裁决，各国的对抗情绪尤甚。这主要是由于美国长期以来依照效果原则积极将其反垄断法域外适用所致。为抵制美国的做法，一些国家专门出台各种阻却法，明确规定不予承认和执行外国的反垄断民事裁决。不仅如此，英国率先于1980年颁布《贸易利益保护法》，规定了索还条款，即：如果在英国展开营业活动的英国公民和英国企业受到外国法院根据其反垄断法或竞争法做出的超额赔偿命令时，可以在国内向法院请求补回被外国法院裁决执行的惩罚性赔偿部分，并且规定在互惠条件下，对外国做出的索还裁决在英国予以承认和执行。此后，澳大利亚和加拿大等国也纷纷仿效英国的做法。

二、反垄断刑事裁决域外承认和执行的法律困境

传统上公法裁决不被外国所承认和执行。但随着联合国通过了一系列惩治严重刑事犯罪的国际公约，逐渐形成了一些为国际社会所公认的国际犯罪，特别是2003年正式生效的《联合国反腐败公约》和2005年的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，使刑事裁决的域外承认和执行开始被人们所关注。

(一)刑事裁决可能获得承认和执行的途径

刑事制裁中最主要的手段包括自由刑和罚金。其中，自由刑的域外承认和执行主要是依靠刑事领域内特有的引渡制度和被判刑人移管制度来实现的。

1.罚金。目前国际上只有个别国家承认和执行外国的罚金刑，但都以双边条约、对等以及“双重犯罪原则”为前置条件。如加拿大《刑事司法协助法》允许在加拿大境内执行由外国司法机关宣告的关于罚金或没收财产的判决，但必须以双边或多边互助条约或公约为条件，且要求被请求承认和执行的那个刑事裁决据以做出的行为依加拿大法律同样构成刑事犯罪，此外还规定加拿大有权基于国家安全、或公共利益拒绝与之有司法互助条约关系的外国刑事裁决的承认和执行请求。

2.引渡。作为非常重要的国际刑事司法协助的内容，引渡分为诉讼引渡和执行引渡两种类型。其中.执行引渡是国家间承认和协助执行刑事司法裁决的重要手段。由于刑事裁决的高度公法性质，各国都对引渡设定了严格的门槛，比如，英美法国家传统上坚持的“条约前置主义”，大陆法国家传统上坚持的“不引渡本国国民原则”，各国都要求的“双重犯罪原则”等等，加大了引渡的难度。此外，引渡能否成功有时具有很大的不确定性，现代国家大多将引渡作为本国外交政策的组成部分，对于是否接受外国引渡要求，主要根据政治需要来判断。总体上看，普通刑事案件涉案人的引渡较容易成功，而对经济类犯罪、职务类犯罪的涉案人的引渡则困难重重。

3.被判刑人移管制度。被判刑人移管合作是相互承认与执行剥夺自由刑裁决的一种形式。它与执行引渡主要有两个不同点。(1)做出裁决的主体不同，执行引渡是请求国依据本国已经生效的刑事裁决向外国请求移交正居于该外国的罪犯；而被判刑人移管制度是在被判刑人同意的前提下，由判刑国(非被判刑人国籍国)向执行国(被判刑人国籍国)移交被判刑人，让被判刑人在国籍国服刑的一种制度。(2)执行引渡不以被判刑人本人是否同意为前提，而被判刑人移管制度却必须以本人同意为前提。被判刑人移管制度同样要求“双重犯罪原则”。以我国签订的第一个被判刑人移管条约《中华人民共和国和西班牙王国关于移管被判刑人的条约》为例，该条约第3条“移管的条件”中，第1款第(5)项规定：“据以科处刑罚的作为或不作为，依据执行国法律，也构成犯罪，或者如该作为或不作为发生在该国境内，尽管犯罪的定义不同，也构成犯罪”。

(二)最大法律障碍一双重犯罪原则

不论是罚金、引渡还是被判刑人移管制度，均有“双重犯罪原则”的要求。这一原则的存在，使得反垄断刑事裁决的承认和执行在很多情况下成为不可能。所谓“双重犯罪原则”，是指只有当被请求引渡或被请求移管人的行为，或据以做出罚金处罚所依据的犯罪行为，依请求国与被请求国的法律或者按照请求国与被请求国共同参加的国际公约的规定均构成犯罪的，罚金裁决才可能被承认和执行，引渡或被判刑人移管也才有可能发生。传统上，“双重犯罪原则”要求请求国和被请求国在罪名和犯罪类别方面要一致，但目前的发展趋势是只要同一行为既触犯了请求国的刑事法律，又触犯了被请求国的刑事法律，且达到规定的起刑点(多数规定为一年)，就可以认为符合“双重犯罪原则”，至于在罪名和犯罪分类方面的差异则无关紧要。

在对垄断违法行为施以刑事处罚的问题上，由于人们对反垄断法的理念缺少共识，对垄断违法行为的社会危害性存在不同的认识，各国对反垄断法的目标定位也存在很大的差异，所以目前世界上对严重的垄断违法行为施以刑事处罚的国家并不多，即使在经济最为发达的OECD国家中，也只有部分成员国规定了刑事处罚机制。可见，如果请求引渡国的反垄断法认为涉案人触犯了该国的反垄断法构成刑事犯罪，但在被请求引渡国，依据该国的相关法律，却可能根本不认为涉案人的行为是应受刑事处罚的行为，这种情况下，引渡请求便会被拒绝。同理，若一国公民在外国因从事垄断违法行为而被科以刑罚，且该人已经实际为该外国司法机关所控制并且正在被执行该刑事处罚。在这样的情况下，如果依该人国籍国法，其行为根本不构成犯罪，则无法开展对该名罪犯的跨国移管。若一国请求另一国承认和执行一项针对一起垄断犯罪而做出的罚金裁决，而根据被请求国国内法，引致做出该项罚金裁决的垄断行为并不被认为是犯罪，则尽管存在司法互助条约，该项承认和执行的请求依然会被拒绝。

此划分有利于英美法国家，在这些国家，虽然反垄断刑事裁决的域外承认和执行存在很多法律障碍，但是，近年来此领域的跨国合作也在不断加强。有代表性的案例如2008年国际海洋软管案。该案中，三名英国籍犯罪嫌疑人在美国被逮捕，他们涉嫌参与了对世界海洋软管市场的串谋投标、固定价格和划分美国市场的卡特尔共谋。由于他们同时涉嫌违反英国2002年《企业法》，因此面临着美国和英国的双重刑事处罚。最终，他们都与美国司法部达成了正式的认罪协议，协议规定：如果他们在英国被判有罪的刑期不少于他们与美国司法部达成的认罪协议中规定的刑期，他们将不被要求回美国服刑。2007年12月，依照认罪协议，此三名英国籍被告人由美国司法机关判罚了长短不一的监禁和金额不等的罚金。此后他们被送回英国依照英国2002年《企业法》第188条因卡特尔犯罪而被追究刑事责任。由于他们最终在英国获得了与在美国同样的刑期，这样，依照原来在美国达成的认罪协议，三名被告人都不需要再被押回美国服刑。此次认罪协议被认为是英美两国针对卡特尔犯罪的一个里程碑式的合作。但我们必须看到，英美之间的这次合作之所以成为可能，非常重要的原因在于英美两国都是不拒绝向外国引渡本国人的国家，同时，在这两个国家中，都为核心卡特尔行为规定了刑事责任。因此，国际海洋软管案中的跨国合作并未真正突破“双重犯罪原则”，此案更应当被视为“个案”，并不具有更普遍的意义。

三、完善我国法律的相关规定，加强国际协调与合作

虽然在现有国际法律框架内反垄断案件司法裁决的域外承认和执行面临着诸多法律困境，但总体看来。国际合作与协调的趋势正在加强。为此，我们有必要认真审视我国现有的相关法律规定，进一步完善我国法律，迎接反垄断法全球化时代的来临。由于我国《反垄断法》2008年才正式实施，一方面，新法初立，尚需时日积累经验进行完善和细化；另一方面，也对我国原有的关于司法裁决域外承认和执行的相关法律规定和操作实践提出了新的法律要求。

(一)相互承认和执行反垄断案件民事裁决

我国法律允许我国与外国相互承认和执行民事裁决。相关法律规定主要包括《民事诉讼法》及最高人民法院的相关司法解释，与外国的民事司法互助条约，司法部、外交部等国家职能部门的相关规定等。

1.“民事裁决”的范围

我国《民事诉讼法》中没有对可以相互承认和执行的“民事裁决”的范围进行明确。从我国与外国缔

结的双边司法互助条约看，一些条约有对何谓“民事案件”进行规定，而另外一些却没有规定。因此，反垄断民事赔偿案件能否在未来被纳入可予承认和执行的民事案件范围，尚无明确规定。从法理推之，外国司法裁决请求我国予以承认和执行自当依照我国法律对于“民事案件”的定性来理解。因此，反垄断民事赔偿案件是可以在未来被纳入“民事案件”的范围而予以承认和执行的。且从我国与一些国家订立的双边条约看，对“民事”的性质也是从宽理解的。如1987年我国与波兰签订的《关于民事和刑事司法协助的协定》第12条规定：“本协定中所指‘民事案件’，也包括商法、婚姻法和劳动法等范围内有关财产权益和人身权利的案件。”“协定”第三章“民事裁决的承认与执行”第16条“范围”进一步明确：可予承认和执行的民事裁决不仅包括法院对民事案件做出的裁决，还包括法院对刑事案件中有关赔偿请求所做出的裁决等。虽然如此，我国承认和执行外国反垄断民事裁决的首要条件必须以对等和互助为前提。如果外国不将我国的反垄断民事裁决纳入该国可予承认和执行的“民事案件”范围内，则我国也没有义务单方面承认和执行该国法院做出的反垄断民事裁决。同时，承认和执行外国的反垄断民事裁决也必须符合我国民法的各项基本原则，特别是公平原则。

2.惩罚性民事赔偿

在实体法方面，我国于1993年就通过《消费者权益保护法》在民事赔偿领域确立了惩罚性赔偿机制，2009年通过的《食品安全法》也规定了十倍的惩罚性赔偿制度；但在对外国司法裁决的承认和执行的程序法领域，一直没有明确的规定――既没有对外国惩罚性赔偿判决的效力做出明确肯定的规定，也没有明确排除外国惩罚性赔偿判决的规定。因此，是否承认和执行外国反垄断惩罚性民事赔偿裁决，除了坚持对等与互助原则之外，还应做如下的考虑。首先，应考察我国反垄断法关于民事赔偿的法律规定。《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”仅从条文本身的文义来看，我国《反垄断法》并未对垄断违法行为规定惩罚性的民事损害赔偿机制。如果这一原则在今后的实施细则或司法解释中得到贯彻，则在其它条件完全符合的条件下，我国也不应当承认和执行外国法院的惩罚性民事裁决。否则，便有违我国反垄断法对这一问题的原则性规定，对我国当事人也是不公平的。但是，这并不意味着只要是外国的惩罚性反垄断民事裁决就一概拒绝，相反，我国可以仅仅承认和执行其中具有补偿性质的那一部分。假使日后我国的反垄断法通过司法解释或新的修订确立了惩罚性的民事赔偿机制，我国也不应对外国的反垄断惩罚性民事赔偿裁决一律予以承认和执行。从我国一直以来的司法实践看，我国对于惩罚性的民事赔偿是严格限定的，不仅是适用范围受到严格限制，赔偿金额也受到严格限制。因此即使我国今后在反垄断民事赔偿领域设立惩罚性赔偿制度，也会将赔偿金额限制在一定的范围内，我们可以依照我国自己设立的反垄断惩罚性赔偿标准对请求承认和执行的外国反垄断惩罚性赔偿裁决进行审查，对外国法院做出的一些数额畸高的惩罚性赔偿裁决坚决不予承认和执行。其次，应借鉴外国的有益经验，从赔偿金支付对象的角度进行考察，对那些并非支付给受害人的惩罚性赔偿金裁决拒绝承认和执行。惩罚性赔偿金的受益者或支付对象只能是民事案件中的当事人，如果惩罚性赔偿金是支付给政府或官方或半官方机构而不是直接支付给反垄断民事纠纷的受害人，那么这种惩罚性赔偿金就带有公法的罚金或罚款性质，对此类裁决依照国际惯例不应予以承认与执行。最后，灵活运用公共秩序保留制度，对惩罚性民事赔偿裁决中诉讼程序的公正性，裁决手段是否合法，裁决是否以欺诈取得，是否存在司法管辖权等问题加以考察，由法院运用自由裁量权做出综合判断，决定是否予以承认和执行。

(二)相互承认和执行反垄断案件刑事裁决

就我国与外国相互承认和执行有关反垄断案件的刑事裁决这一问题而言，除了要考察我国现有法律框架内是否存在与外国相互承认和执行刑事裁决的法律依据，重要的问题还在于要明确我国是否对严重的垄断违法行为追究刑事责任，并在此基础上思考我国与外国相互承认和执行反垄断刑事裁决的可能性。

1.法律依据

在相互承认和执行刑事裁决方面，我国现有的法律依据主要是：(1)相关国际公约，主要是《联合国反腐败公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》以及其它我国加入的含有司法协助、引渡和被判刑人移管条款的多边公约；(2)与外国签订的双边刑事司法互助条约、双边引渡条约、双边被判刑人移管条约等；(3)我国《刑事诉讼法》、《引渡法》等法律法规。总体来讲，上述规范性文件，有些规定过于原则，缺乏系统性和可操作性，一些问题在立法上甚至处于空白状态。

我国1997年《刑事诉讼法》第17条首次引入了“刑事司法协助”的概念，但该条并未具体限定“刑事司法协助”的范围，因此，是否可以对之做广义的理解，除包括狭义的刑事司法协助，是否还可以包括相互承认和执行刑事裁决的问题并没有被明确。但是，从我国缔结的一些双边司法协助条约看，似乎对相互承认和执行刑事裁决是有所保留的，如我国与韩国在2000年缔结的刑事司法互助条约第1条第4项就规定，条约不适用于“在被请求方执行请求方做出的刑事判决，但被请求方法律和本条约许可的除外”。总体看来，我国法律只是在个别情况下允许相互承认和执行刑事裁决，一般必须要以我国正式加入的国际公约、双边司法互助协定等的明确规定为依据。

2.是否符合“双重犯罪原则”

我国《反垄断法》全文只在第52条和第54条两次提及刑事责任的问题，但都与垄断违法行为本身无关，故可以说我国《反垄断法》本身并未对垄断违法行为设定刑事责任。若以此推之，依照“双重犯罪原则”，我国不可能在反垄断刑事犯罪领域实现任何国际合作。但是，如前所述，目前各国对“双重犯罪原则”的要求日渐宽松，大多并不要求在罪名和犯罪分类方面完全一致。因此，如果一个行为触犯了外国的反垄断法被认为应负刑事责任，同时该行为依据我国刑法也是要负刑事责任的，则虽然我国《反垄断法》没有为垄断违法行为设定刑事责任，但同样可能达到“双重犯罪原则”的要求。例如，我国现行刑法在第223条规定了“串谋投标罪”，第226条规定了“强迫交易罪”。其中第223条所规定的“串谋投标罪”与垄断违法行为中的串谋投标行为的行为性质和特点基本一致。第226条规定的“强迫交易罪”与卡特尔犯罪虽有很大不同：一般固定价格、划分市场、固定产量等核心卡特尔行为都是参与者自愿主动参加的，但是，不排除在卡特尔组织中有一部分力量较弱小的参与者是被威胁、被胁迫参加的，因此，也可能发生“双重犯罪原则”所要求的一行为同时触犯我国刑法和外国反垄断刑事法律规定的情况，当上述情况发生时，引渡、被判刑人移管等均有出现的可能。

3.罚金裁决的可执行性

我国目前没有与外国相互承认和执行罚金裁决的机制，基本上外国的罚金裁决在我国不被承认和执行，近些年来主要受《联合国反腐败公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》对我国正式生效的影响，这一原则开始有所松动。因为按照我国目前的法律体制，我国主管机关很难通过承认和执行外国法院“没收令”或者罚金判决的方式，协助外国主管机关追缴在中国境内发现的资产并且向请求方实行返还，也就是说无法完成国际公约所要求的义务。为此，关于制定承认和执行外国罚金和罚没裁决的立法需求非常迫切，2009年，由司法部牵头起草的《中华人民共和国刑事司法协助法(草案》已涉及此领域。但必须明确的是，即使我国通过立法正式确立了可以与外国相互承认和执行罚金刑的机制，也必然是将承认和执行的范围严格限定在《反腐败公约》等我国正式加入而负有国际义务的犯罪种类中。这种做法也为世界各国所广泛采纳，因此，相互承认和执行反垄断案件的罚金裁决在现阶段看来并不可行。

四、结　语

世界范围内的反垄断法的立法和司法实践活动尚未达至成熟，反垄断实体法律的国际协调也未真正形成有广泛拘束力的国际公约或专门的国际组织，在程序法领域更是缺乏国家间的合作。但经济全球化的飞速发展，又对反垄断法的跨国执法和司法合作提出了迫切的现实需求，人们希望可以凭借反垄断法更有效地在全球范围内打击跨国垄断违法行为，维护国际市场的良性竞争秩序。这些问题，迫切需要我们重新审视传统法律理论，弥补其中不足，加强反垄断法的国际交流与合作，使反垄断法成为促进世界经济发展、提高各国福利的有力保障。