信用证欺诈例外制度的衡平法律思考

中图分类号:D922.4 文献标识码:A

内容摘要:由于信用证本身特有的独立原则,银行在信用证结汇中只对单证作表面的审查,而不审查货物与基础合同,这样的制度设计导致国际贸易中利用信用证进行欺诈的案件屡屡发生。鉴于此,越来越多的国家开始采取信用证欺诈例外原则来进行救济。与此同时,欺诈例外原则滥用的问题也产生了。欺诈例外原则在一定程度上否定了信用证的固有机制,损害了合法受益人及善意第三人在信用证项下的利益,因此对欺诈例外原则应予以法定化、明确化,以制约欺诈例外的滥用,从而发挥其最佳效用。

关键词:信用证 信用证欺诈 信用证欺诈例外 信用证独立原则

信用证欺诈的理论框架

(一)信用证机制的固有缺陷

信用证机制固有缺陷其实也是信用证交易的核心原则――独立性原则和严格相符原则。但成也萧何败萧何,本文的语境是信用证欺诈问题,因此我们在尊重信用证基本原则的前提下,这里着重探讨该两项原则的缺陷。

独立性原则的缺陷。所谓信用证独立原则是指尽管信用证是根据买卖合同的规定由买方向银行申请开立的,以买卖合同为基础的,但信用证一经开出后就成为一种独立于买卖合同的新约定。独立性原则最大的缺陷在于人为地将信用证和合同分开,使信用证法律关系脱离基础合同的履行,在面对信用证欺诈的时候显的无能为力。独立原则要求只要“单单相符”、“单证相符”银行就应当对信用证进行偿付。此规定虽保证了信用证的正常流转,但却由于仅仅的表面审核无法发现实质性的欺诈,从而使满足“单单相符”、“单证相符”的欺诈行为下的银行付款责任的绝对化,并因此变相鼓励了欺诈行为,违背了法律的基本理念。鉴于此,银行审单时不得不频繁面对这样的问题:当基础合同项下产生这样或那样的问题或争议时,银行是否应该,或者必须支付一个套取信用证下款项的单据。所以,从防止欺诈的角度看,信用证并非国际贸易支付手段的首选。

严格相符原则的缺陷。英国Summer法官在1926年Equitable Trust Co.of New York v.Dawson Partners Ltd.一案中有句名言:“就单据而言,不存在几乎一样或作用差不多的余地”(There is no room for documents which are almost the same ,or which do just as well)。这一名言是对“严格相符原则”的高度而精确的概括,即卖方向银行提交的各种单据从表面上必须完全符合信用证的要求,银行才予以付款,否则即使是极微小的出入,银行也有权拒收单据。严格相符原则在某种意义上是独立原则文义性特征的延伸与拓展。

严格相符标准的缺陷体现在以下两个方面:首先,成文法未对严格一致的含义作出具体的规定和解释,而是将该问题交给信用证实务和判例法解决。而在实践中,不同的法院对该标准的含义理解不同,具体掌握的尺度也不一致,因而在法院、银行及律师间造成了严重的混乱和不确定。其次,银行面临的利益冲突和天然的倾向性,使得严格相符标准处于两难境地。例如议付行或保兑行往往位于卖方国内,一般倾向于卖方,其掌握严格相符的尺度难免较松;而开证行往往是位于买方国内与买方业务联系紧密的银行,心理上更偏向买方,在适用严格相符标准时容易趋严。如此一来,银行或司法机关对严格相符标准要么失之于严,演变成绝对的严格相符标准,要么失之于宽,滑向不确定的实质相符标准(徐学银、朱鹏飞,2007)。

(二)信用证欺诈的含义

“欺诈”一词指有意曲解真相以便诱使其他人依赖该曲解从而从他人处获得本不属于他自己的有价值的事物或某种法律上的权利。通过语言或行为,通过说谎或错误引导,或隐瞒应该披露的事实,虚假地陈述事实,使别人据此行动从而造成法律上的损失。有时,欺诈和恶意是同义词。

由于各国信用证立法参差不齐,对信用证欺诈尚无统一认识;国际商会在UCP600中也未对信用证欺诈作出规定。但国际商会第511号出版物在解释第15条的修改原因时认为:工作组一致同意统一惯例不能试图解决一切与跟单信用证业务有关的问题,并主张如果一桩信用证项下的货物或提交的单据有关的诈骗案依据被揭露或得到证实,统一惯例就不应该试图规定银行的态度(毛毅坚,2007)。可以看出,国际商会对发生信用证欺诈时依然适用信用证机制持否定态度。UCC5和《决定》及《通知》对信用证欺诈也做了相关规定。

在国际贸易活动中,信用证欺诈的形式多种多样,按欺诈手段的不同可分为假冒信用证、软条款信用证、伪造信用证单据等形式。按照实施欺诈行为的主体,可以分为狭义的欺诈,即卖方故意提供全部或部分假单证骗取货款,还包括广义的欺诈,即买方及买方与买方联合对银行的欺诈(徐冬根,2005)。

(三)信用证欺诈认定的一般规则

关于信用证欺诈的认定,国际上尚无统一认识。本文只从信用证法律规定相对完善的国家的法律规定和实践,结合欺诈的一般法理,进行相关问题的讨论。

实体方面。首先,欺诈应是“实质性欺诈”。构成“实质性”的条件是单据中的欺诈因素对单据购买人而言是实质性的或欺诈行为对基础交易的参加人有重大影响。另外,受益人的实质欺诈行为发生的前提是受益人没有明显的期望兑付的权利, 并且在事实上也没有支持此种兑付的基础(王江雨,1998)。其次,主观方面欺诈人有欺诈的主观意图。对于非受益人所能控制的力量导致的合同不能履行, 或第三人原因引发的欺诈, 以及受益人或正当持票人没有参与或毫不知情的欺诈,因为受益人或正当持票人没有参与或对欺诈毫不知情, 所以不应认定为欺诈。

程序方面。首先,有清楚、充分的证据证明构成“实质性”欺诈。申请人不能仅以与欺诈有关的声称、证言或证明文件来申请冻结信用证, 其至少要提供由独立第三方出具的能清楚地对申请人声称的事实加以证明的文件, 或是受欺诈人出具的单据、声明或信用证欺诈司法认定之法律制度完善证明的文件, 或是受欺诈人出具的单据、声明或承认书构成“实质性欺诈”的情形才能适用信用证欺诈例外。美国阿克纳法官在United Trading v.Allied Arab Bank 一案提出了这样一条值得推崇的准则:“如果法院根据已提供的资料能够作出的惟一现实的推论是存在欺诈, 则申请人证实了他的论点”(郭广科,2007)。其次,是受益人责任期间产生的实质性欺诈。欺诈行为应发生在信用证规定受益人交货、交单等履行义务的期限内,不能因任何与涉案信用证无关的其他合同交易中的欺诈行为而适用此原则。另外,欺诈的证据还必须是及时( produced immediately)提出的,若在诉讼过程中,申请人不能马上提出欺诈的明确证据,他的支付令就会被驳回。最后,通过立法限制法官认定欺诈的自由裁量权。欺诈是否“实质性”,申请人申请止付禁令所提供的证据是否充分很大程度上决定于法官的自由裁量。而法官在存在良知的前提下,还涉及其对法律的理解和自身的理念。通过完善的立法最大程度的确定欺诈的明确性,显然是一个不可回避的问题。

(四)我国对于信用证欺诈的相关规定

国内对信用证欺诈认定的主要依据的是最高人民法院的《规定》和《通知》,以及1989年6月12日《全国沿海地区涉外、涉港澳经济工作座谈会纪要》,这一审判指导性文件中明确指出“最高人民法院要求各级法院在审理信用证案件时,要遵守国际条约,尊重国际惯例”, 因此UCP600也是我们所参考的法律依据。除此之外,我国没有关于信用证的专门立法。

《规定》根据我国《民法通则》确立的民事欺诈的构成的法律原则,参考其他国家判例对构成信用证欺诈条件的描述,在第8条中进行了规定:“凡有下列情形之一的,应当认定存在信用证欺诈:受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据;受益人恶意不交付货物或者交付的货物无价值;受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据,而没有真实的基础交易;其他进行信用证欺诈的情形”。其中第4项是一个概括性、兜底式的规定,这主要考虑到信用证欺诈在实践中的复杂性、多样性,前3项又不可能列举穷尽。

在存在信用证欺诈且给当事人造成难以弥补的损害的情况下,当事人可以通过在前或诉讼过程中,向法院提出申请,通过法院裁决中止支付信用证项下的款项的途径获得司法救济。但当事人在提起申请时须符合《规定》第11条的要求:受理申请的人民法院对该信用证纠纷案件享有管辖权;申请人提供的证据材料证明存在本规定第8条的情形;如不采取中止支付信用证项下款项的措施,将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害;申请人提供了可靠、充分的担保。

信用证欺诈例外制度的相关法律问题

(一)信用证欺诈例外含义及法理基础

信用证欺诈例外指即使受益人交付的单据表面上严格与信用证相符,一旦银行或者开证申请人具有确切的证据证明受益人在交易中欺诈或提供了伪造的单据,银行有权不对欺诈性单据付款;开证申请人有权请求法院颁发禁止令或其他措施禁止银行对受益人付款;或在付款后仍有追索权(、陈治冬,2000)。欺诈例外最早是1941 年美国纽约州最高法院在Sztejn v.J.Henry schroeder Banking Corp一案的判例中提出的。审理该案的Shientag 法官认为:“信用证独立于买卖双方之间的合同,这是一项确定的原则。但当卖方的欺诈在汇票和单据被提示付款前已提请银行注意,银行在信用证独立原则下的责任不应被扩展来保护丧失道德的卖方”。Sztejn案开创了在欺诈情况下法院颁发止付令禁止银行按信用证要求付款的先例,打破了信用证独立这一原则,成为第一个全面阐述信用证欺诈司法救济规则的案例。

面对开证行的两难处境, 若坚持信用证独立原则, 被欺诈的开证申请人或开证行往往无法获得足够的救济。因此“欺诈例外” 是对刚性的独立原则进行的合理软化,具有相当的合理性。欺诈例外制度的确立主要基于以下基础:

“欺诈使得一切无效”,这是民商法最基本的法律原则之一, 也是信用证欺诈例外的理论基础之一。各国一致认为, 基于维护社会公正及良好的商业道德的需要, 在发生信用证欺诈的情况下, 应对信用证独立原则软化处理或排除适用。原因在于产生信用证欺诈的根源是独立原则, 而该原则正是信用证制度的核心所在, 若因欺诈而否定独立原则, 则等于否定整个信用证制度。所以对信用证欺诈问题的解决, 不能通过信用证制度内部找到答案,而应另辟蹊径。

“诚实信用原则” 作为民法上的“帝王原则”,为现代民法理论及立法和实践中普遍遵守。受益人提交伪造的或带欺诈性陈述的单据, 正是违背了诚信原则, 如果在这种情况下仍坚持UCP600, 认为银行应对受益人付款, 买方只能依据买卖合同向卖方索赔, 显然是不公平的。

各国冲突法普遍规定的“公共秩序保留原则”。如果当事人选择适用的外国法或国际惯例违反本国的社会公共利益、法律的基本原则或公序良俗时, 法律可以排除其适用。

(二)信用证欺诈例外适用的条件

根据UCC5第109条的规定,信用证欺诈例外制度的适用包括以下内容:首先,须存在欺诈且为“实质性” 的欺诈。其次,银行在支付前已知悉欺诈之情事。若开证行或议付行在支付后方知悉欺诈,就无所谓再引用欺诈例外。第三,即使申请人已提出欺诈抗辩,开证行也可不顾该抗辩作出兑付,只要其是善意行事即可。因为若开证行不能证明有“实质性”欺诈情况它就要承担错误拒付的责任。第四,开证行即使因申请人的申请行使拒付权,但该权利不得对抗正当持票人。第五,申请人意欲使开证行拒付, 其权威手段是获得法院的禁止支付令。若银行有确切证据证明存在信用证欺诈的情形,其当然享有自主行使拒付权的权利。

我国《规定》第8条、9条、11条规定了欺诈例外制度适用的条件:首先要构成欺诈,第二,除构成欺诈外,申请人还须认为欺诈将给其造成难以弥补的损害。在这里,笔者认为“难以弥补的损害”的标准实际上掌握在法院手中的,因为法院才是最终决定是否构成欺诈并适用欺诈例外制度的主导者。第三,申请人提供了可靠、充分的担保且不存在欺诈例外豁免的情形。

信用证欺诈例外制度作为信用证欺诈的救济途径,在适用时应严格把握其适用条件。然而在我国司法实践中,有判例确实表现出滥用欺诈例外的情况。这不仅损害了我国法院的形象,对国内银行的信誉带来了负面影响 ,同时妨碍了我国在国际贸易领域的拓展,特别是我国加入世贸后,滥用欺诈例外制度制度的情形若不能得到纠正,最终可能遭受WTO体制的强制性制裁或相关国家的对抗与报复。

(三)信用证欺诈例外的理论局限性

举证要求较严。在英国,证明欺诈的证据必须在欺诈的事实和银行的知晓两方面都是清楚明白的。在未经证实的陈述基础上给予禁令的理由是不够的,证明信用证欺诈的证据必须达到的程度是“最大限度的可能性”;UCC第109 条的官方评论给予禁令救济的举证标准也是很高的,它要求开证申请人有“确定无疑的证据”而不是仅仅声称该种救济是正当的。我国最高人民法院《规定》中明确提出:当事人举证责任包括:证明“如不采取中止支付信用证项下款项的措施,将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害”,且“申请人提供了可靠、充分的担保”。可以看出许多国家对信用证欺诈例外举证责任的要求是非常严格的,但这种严格的举证责任不受票据当事人之间债务纠纷的影响。所以一般情况下,实施了欺诈的受益人在获得开证行承兑汇票后,往往不会持信用证项下的汇票去找开证行,而是将此汇票在票据市场上贴现脱手。在这种情况下“欺诈例外”并不能保护信用证欺诈的受害方。

“欺诈例外”在实施救济中存在着种种障碍。法院在颁布止付禁令时往往相当谨慎。原因在于:首先,法院止付禁令是建立在认定“实质性欺诈”的基础上的,这意味着法院将要承担一定的风险即若欺诈不存在或非“实质性”,则法院应承担渎职责任。因此司法实践中非常重视给予禁令的条件,以“推卸”法院的责任。其次,尽管法院禁令的颁布并不会使银行的信誉受损,但一国法院的判决代表着国家的形象,并在很大程度上标志着该国的法律环境,所以它仍会对一国的国际贸易产生巨大的潜在影响。

银行行使拒付权也存在着顾虑。拒付是银行的权利而非义务,它既可放弃该权利,只对单据进行形式上的审查,也可积极行使该权利,审查单据的真实性并决定是否行使拒付权。然而由于审查单据的真实性需要银行介入到买卖双方的基础交易中去,会耗费大量人力、财力和时间,必然降低其信用证业务的效率,且一旦拒付错误,必须承担责任;更重要的是,这关乎银行的国际信誉。

信用证独立原则与欺诈例外原则的平衡

信用证欺诈问题的实质就是要在信用证独立性原则与欺诈例外之间,在单据表面相符和实际上发生的伪造单据欺诈之间,在保护信用证机制和打击欺诈之间,在保护参加信用证交易的善意第三人和打击诈骗分子之间这些彼此冲突的因素之间保持一种必要的平衡(金赛波,2002)。独立原则由信用证机制产生,由于其存在的固有缺陷才导致了欺诈例外的出现。而欺诈例外原则虽在一定程度上解决了“独立性原则”的缺陷,但却又动摇了“独立原则”的根基。如何在二者之间寻求平衡,使其都发挥自身优势,避免其各自的缺陷对国际贸易产生影响是一个重要的问题。换句话说,就是如何认定“欺诈例外原则”中的欺诈的标准,其界定的范围应该是更加严格还是更加宽松呢?从信用证出现的目的看,“欺诈例外”中的“欺诈”的定义应更为严格。

以坚持信用证的独立性为原则。信用证独立原则是信用证最根本、核心的原则。信用证是以银行信用代替商业信用,由第三方(银行)对合同的履行进行表面审核并保证付款,在一定程度上避免了卖方获得货款后不履行交货的义务,或买方取得货物后不付款的情况而出现的支付方式。由于信用证介入了第三方(银行),所以合同双方的利益都有了一定的保障,消除了国际贸易合同的不稳定性。但是任何一种支付方式都无法消除远程合同中关于履行合同所可能产生的风险。风险只可能转移而无法消除,不同的支付方式将风险转移给不同当事人。在信用证支付方式中,买卖双方的风险已经降低,但是对开证申请人或开证行的保护则欠缺一些。这点缺陷并不能抹煞信用证在国际贸易中的重要地位。信用证之所以能够在国际支付领域占有重要一席之地,说明其有顽强的生命力,有着其它支付方式不能比拟的优点。坚持信用证的独立原则和严格相符原则,是保证信用证优越于其它支付方式的核心。

“欺诈例外”属“例外”情况。信用证独立原则作为信用证最根本的原则,因此在信用证制度中只要遵守信用证的“单证相符原则”即可,无需过多考虑合同的实际履行情况。对于欺诈例外原则的适用要慎之又慎,对其适用的条件要加以严格控制。原因在于:首先,欺诈例外原则在消除欺诈对国际贸易产生的不良影响的同时,同时动摇了信用证独立原则的根基。对信用证来说,一旦失去了独立性的特征,就丧失了其存在的前提和意义,使信用证无异于其他支付方式。其次,若要求适用“欺诈例外”,无疑就是要求银行介入买卖双方的实际履约中,要求银行对卖方的实际履约情况进行实质性审查,这无疑给银行提出了很高的要求。银行作为金融机构,并不具备相关的专业知识对专业性的合同履行进行审查;而且过多要求银行对单据进行实质性审查,会降低银行的工作效率,延长偿付时间,影响整个国际贸易履行的周期。所以欺诈例外原则应作为信用证机制的补充组成部分而存在。我国2003年《通知》和2006年《规定》同样重申了信用证独立原则,要求严格适用信用证欺诈例外原则并规定了苛刻的条件。

关于独立原则与欺诈例外原则之间的衡平建议。信用证欺诈例外制度的关键是解决银行的付款责任问题,而该问题的解决又依赖于法院的裁决,因此在信用证独立原则与欺诈例外原则之间寻求衡平时,也必须从法院法官和银行的角度进行规范。第一, 限制法官的自由裁量权。在欺诈的认定上法官有自由裁量权,这是世界各国的通例。针对我国目前缺乏对法官的自由裁量权的必要的监督和限制,审判实践中出现这样那样的问题也就不足为奇。可考虑借鉴美国UCC5第109条(b)款为法官签发禁令或采取其他补救办法规定了几个限制性条件的做法。第二, 在赋予银行以兑付或止付的选择权的同时,应对银行的权利加以立法限制。这样可以有效规范银行的行为,使其无论是选择兑付或拒付权时都有法可依,防止银行滥用拒付的权利。

参考文献:

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