论合同附随义务与给付义务、不真正合同义务的关系

一、合同附随义务

（一）合同附随义务与主给付义务

合同附随义务仅指在合同履行阶段产生的，为保护当事人利益或辅助实现给付义务而产生的通知、协助、保密、保护等义务。主给付义务，简称为主义务，是用以决定合同关系类型的基本义务，是合同关系中固有、必备的。从主给付义务与附随义务的定义可以看出，二者区别比较明显：第一，主给付义务决定合同关系的类型，在合同关系中居于主导地位；附随义务处于从属地位，不决定合同的类型,却受特定合同类型的约束。第二，主给付义务是一定客体的给付，关于主义务的请求权可以让与；单纯的附随义务所涉及的是“如何给付”，而非一定客体的给付，因此附随义务亦不构成可让与的请求权。第三，主给付义务构成双务合同中的对待给付，一方不履行，对方有权拒绝履行相应的对待给付；附随义务原则上不得主张对待给付的法律效果，一方不履行对待给付义务时，对方不得援用同时履行抗辩权拒绝自己的给付义务。第四，主给付义务是合同的根本义务，一方不履行主给付义务将导致合同目的不能实现，相对方有合同解除权；违反附随义务只会发生损害赔偿请求权，权利人原则上不能解除合同。

（二）合同附随义务与从给付义务

从给付义务，简称从义务，仅有辅助主给付义务的功能，不具有独立的意义，它存在的目的，在于确保债权人的利益能够获得最大程度的满足，不在于决定合同的类型。从给付义务和附随义务都依据诚实信用原则产生，不具有独立的意义，都是为主给付义务服务的。对二者的区别学术界仍存在争议，德国通说认为，应以可否独立以诉请求履行行为为判断标准加以区分。可以独立以诉请求的义务为从给付义务，有人称之为独立的附随义务。不得独立以诉请求的义务为附随义务，有人称之为不独立的附随义务。

我们认为，从给付义务与附随义务这两个概念的不同之处在于：

1、目的或作用不同。通说认为，从给付义务的目的在于实现给付利益，确保履行利益的实现；而狭义的附随义务在于弥补给付义务的不足，以确保债权人固有利益的完整。简言之，“从给付义务旨在使主给付义务得以满足；而附随义务的价值在于实现合同利益的最大化”。可见，二者与给付的关联程度不同：从给付义务，与对价有关，与主给付义务的履行密切相关，足以影响合同目的的实现；附随义务没有对价可言，即使违反也不影响合同目的的达成。例如，空调的出卖人负有组装、交付合格设备的义务，因为其目的在于给付利益的实现，属从给付义务；空调的出卖人负有的说明空调使用方面应特别注意的事项、警告使用空调过程中可能发生的危险或副作用的义务，目的在于维护相对人的固有利益，是附随义务。

2、法定或约定的可能性不同。依据通说，从给付义务的发生根据有三种：基于法律明文规定，基于当事人约定，基于诚实信用原则及补充的合同解释。附随义务的法源基础，一般认为是诚信原则，“不过从现今之发展趋势……附随义务亦可能基于法定、约定或是单从诚信原则而来”。从内容上看，从给付义务的内容通常为增加一种物的给付（如交付车辆的相关文件）、采取必要的安全措施（如妥善包装）或完成其他行为（如提供资讯）等，法定或约定的可能性很高。附随义务虽有法定化的趋势，但仍以不确定性为基本特点，法定或约定的可能性比较小。

3、可诉性不同。按照通说，能够独立诉请履行的为从给付义务，不能独立诉请履行的为附随义务。换言之，对于违反从给付义务者，对方可请求其履行之；对于违反附随义务者，对方不能请求其履行，通常仅发生请求损害赔偿问题。这一标准可用于区分实务中的从给付义务和附随义务。这里所说的附随义务不能独立诉请履行，是指附随义务本身不能成为诉讼请求的客体。例外情况是，附随义务被违反，并且构成积极侵害债权，债权人可以以损害赔偿请求权的名义诉请债务人负赔偿的责任。

4、法律后果不同。二者的违反都可以引起损害赔偿，但赔偿范围有所区别：按照通说，原则上违反附随义务所应赔偿的是固有利益的损害；从给付义务的目的在于确保主给付义务的实现，如果违反导致主给付义务无法履行，会发生履行利益的赔偿问题。另外，由于从给付义务以确保和辅助主给付义务为目的，因此从给付义务违反后如导致主给付义务不能履行或无利益，则可产生同时履行抗辩权或解除权。附随义务的目的在于保护债权人的固有利益，原则上违反后只是产生损害赔偿，而不发生同时履行抗辩权或合同解除的问题。

二、合同附随义务与不真正合同义务

不真正合同义务,或称间接义务,是民法理论上的概念，其主要特征是对方通常不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，而仅使负担该义务方遭受权利减损或丧失不利益。我国《合同法》第 119 条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大。没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”这条规定的不真正义务实际上是受害人的减损义务，在法律上，他并未负有不损害自己权益的义务,但由于自己的过失造成损害发生或扩大，应按公平原则要求,依其程度承受减免赔偿额的不利益。学者多认为不真正义务是一种负担，法律并没有赋予它有利于相对人的拘束力。不真正义务的作用在于约束债权人，是一种独立的义务，违反此义务不承担损害赔偿责任。附随义务对合同当事人有一定的约束力，若违反应向对方承担损害赔偿责任，是真正的合同义务。

（作者单位：中共密云县纪律检查委员会）