试论我国商事登记立法中的公示制度

摘要：公示制度是商事登记立法中的一项重要制度，在市场经济条件下具有极其重要的意义，一方面它可以实现国家对商主体的监督管理，另一方面能够保证交易安全和社会经济秩序的稳定。但是，我国现行的商事登记公示制度存在着许多问题，需进一步加以完善。

关键词：商事登记　公示　公示制度

商事登记法的源头可以追溯到古罗马时代，其时商店开业需悬挂一定之牌号，以示其营业之状态。此即商事登记制度之滥觞。现代意义上的商事登记，是指商主体或商主体筹办人或负责人。为设立、变更或终止商事主体资格，依照商法典或专门的商事登记法或其他法律法规中的相关内容及程序，将法定登记事项向登记主管机关提出，经其审查批准、登载于登记簿并公之于众的行为。这些事项涉及到商主体取得主体资格和退出市场问题，涉及到商主体的变化，直接影响到市场秩序的稳定和市场交易安全。对这些内容进行公示，向其他市场主体和社会公众提供有关商主体的重要法律和经济事实。是国家公权力维护市场秩序的体现，是市场自由与市场秩序的辩证统一。公示制度是商事登记立法中的一项重要制度。

一、商事登记公示制度的理论基础

(一)“政府经济职能”视角下的商事登记公示制度

国家在市场经济中的职能历来众说纷纭，但是，保障社会交易安全和经济秩序，维护第三人利益和社会公共利益，是任何一种社会状态下的国家必须拥有的职能。“政府对经济活动的管理和政府的经济职能是从维护社会经济秩序开始的。维护经济秩序仅仅是现代政府若干经济职能中的一项，也是最基本的一项。”对市场主体情况进行公示，是保障个体交易安全、维护社会经济秩序的必要手段，社会交易由个体交易构成。个体交易安全必然集合成整个社会交易的安全，所以交易安全的保护对实现社会经济秩序具有强烈的社会意义，交易安全也就成为社会公共安全。市场经济的充分发育，特别是由自由竞争导致的垄断的普遍出现，私人成本外在化所导致的外部性问题的突出，因消费的非排他性和不可分割性所导致的市场供给公共物品的不可能性，以及信息的不对称、分配的不公平等问题的普遍存在，都需要政府的干预、调节和维护。需要政府提供相关的信息和服务。

(二)“交易成本理论”视角下的商事登记公示制度

“法律。特别是经济法、民商法、民事诉讼法，通过以效率为中心的制度改革和构建，为经济主体设定最有效率的交易模式和诉讼程序，保证人们以最可靠、最安全、最简便的手续，最少的时间、精力和物质消耗。达到预期的经济目标。”效率是社会发展的基本价值目标，现代社会的法律，从实体法到程序法，从成文法到不成文法，都在不同程度地确认、保护、创造最有效率的经济运行模式，商事登记公示制度就是为实现这一目的而设计的一种法律制度。通过商事登记公示制度，可以节约交易成本，减少交易费用。因为任何一个参与市场交易活动的主体都可以通过公告或其他公示途经获得交易对方的基本信息，不必再“事必躬亲”，不必再费时费力地去了解和调查交易对方的基本情况，“交易的对方即使没有一件件独自进行调查，但只要信赖商业登记簿的记载，也能受到保护。同时，商人也不用个别地通知预想的对方，而只要登记一下，一般公众就能得知。”从此种意义上讲，商事登记公示制度不仅符合商主体对营利性的要求，而且也符合社会经济运行的基本要求。

二、我国商事登记公示制度的现状与存在的问题

我国现行的商事登记法规和规章中，对登记公示有明确规定的有：一是《企业法人登记管理条例》，第23条规定，“企业开业、变更名称、注销，由登记主管机关企业法人登记公告。未经登记主管机关批准，其他单位不得企业法人登记公告。”二是《企业法人登记管理条例实施细则》，第54条规定，“企业法人登记公告分为开业登记公告、变更名称登记公告、注销登记公告，由登记主管机关通过报纸、期刊或者其他形式。”三是《企业法人登记公告管理，办法》，规定“企业法人登记公告的基本形式为期刊式，刊名为《中国企业法人登记公告》。”“企业法人变更登记事项或终止，经登记主管机关批准，由该企业或其主管部门在登记主管机关指定的报纸上刊登变更或终止通告。企业法人因不及时通告，而使利害关系人遭受重大损失，应承担民事责任。”四是新《公司法》，第6条规定，“公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。”五是《公司登记管理条例》，第57、58条规定，“公司登记机关应当将登记的公司登记事项载于公司登记簿上，供社会公众查询、复制。吊销《企业法人营业执照》和《营业执照》的公告由公司登记机关。”根据以上规定，我国现行的商事登记公示制度存在以下问题：

(一)适用范围狭窄

公示制度只适用于企业法人，而非法人企业，诸如合伙企业、个人独资企业以及中外合作非法人企业等商主体被排除在外，覆盖面较为狭窄。

(二)途径单一

商事登记以让公众知道登记事项为目的，其自身就有公示的意义。我国企业登记立法历来重国家的干预管理，而轻商事主体的效率，导致我国商事登记公示制度主要体现为各级工商登记机关的公告行为。虽然，《公司法》2005年修订中对公众查询登记事项做出了明确规定，使社会公众查询企业登记事项有了明确的法律依据，并将提供查询服务作为公司登记机关的一项义务确定下来，然而该项规定仍显原则性有余，可操作性不足。借鉴国外立法例，公示的途径和方式应不仅局限公告，还可以有以下几种形式：1．登记簿的阅览，即依照一定程序，在商事登记主管机关阅览特定商事主体的商业登记簿；2．登记簿的复制或誊抄，即：依照一定程序，在取得商事登记机关同意后，复制或誊抄特定商事主体的商事登记簿记载登记事项；3．网上公示，即商事登记机关将商事登记簿上记载的登记事项登入本机关商事登记网站，社会公众可以根据需要上网查询。值得注意的是，国外商事登记的实践已不再那么重视公告的作用。虽然《日本商法典》至今仍在11、12条规定“公告”，但实务中并没有进行公告，也几乎没有人要求恢复公告制度。

(三)商事登记信息的权属有待明晰

根据经济学“公共物品”理论，在提供公共物品方面市场是失灵的，只有公共经济部门提供公共物品才是更有效率的，才能更好地满足公共欲望。公共欲望，相对于私人欲望。是公众可以共同享有的需求，是具有非排他性和非竞争性的欲望。公众通过向政府缴纳税款等资财作为与政府交换公共物品的对价，公共物品的所有权应当属于广义上的公众。商事登记

管理部门属于公共部门，是纳税人用以加强市场秩序、保证交易安全环境的工具，是公仆，其由此而集中的信息的权属应当是公众，而不应当被商事登记管理部门垄断占有，甚至成为创收的资源。

目前，我国一些省工商行政管理机关已经在登记办公场所备置了记载企业登记事项的“商业登记簿”，供公众免费阅览、誊抄。北京、上海、浙江等地工商登记机关还在政府网站上专设了“企业信息查询”窗口，供各界免费登录阅览。打印企业基本登记信息。这样的做法应在全国推广。

(四)需进一步明确公示与登记的关系

德国和日本的商事立法中登记与公示的效力是相互依附的。《德国商法典》第15条第(1)项规定，在应登入商业登记簿的事实尚未登记和公告期间，在其实务上应对此事实进行登记的人，不得对此种事实对抗第三人。而且某一事项如果已经注册和公布，则第三方通常被视为推定知悉。应该指出，这种规定对第三方相当不利。《日本商法典》第12条规定，应当登记的事项，非经登记及公告后，不得据此对抗善意第三人。这表明，登记与公告一起作为对抗效力的要件。对于第三者来说，商业注册中的注册公开的后果具有重要的意义。

我国商事登记立法规定登记本身即发生效力，如公司设立登记。只要登记完成即发生公司成立之效力。此种模式，存在公示与登记是否一致的问题，以及不一致时以谁为准的问题。因此，应当进一步明确登记与公示的关系，在坚持此种立法模式的基础上。重视公示的作用，以更好地彰显登记的功能，保障交易环境的良好秩序。

三、完善我国商事登记立法中的公示制度的几点建议

(一)建立统一的商事登记簿制度

商事登记簿是提供商主体基础信息的基本法律文件，商事登记簿在国家对商主体进行监督管理和各个商事主体之间进行交易过程中发挥着重大的作用，商事登记簿记载的事项应当具有对抗力，是公法上对商主体进行控制和私法上承担权利义务的凭证。目前我国商事登记簿制度刚刚起步，仅在《公司登记管理条例》中规定公司登记簿，公司登记簿的意义和作用还没有得到充分的认识和发挥。因此，从维护社会经济秩序和减少交易成本的角度，应当加强商事登记簿的设置和使用，扩大商事登记簿的设置范围，不但公司应当建立商事登记簿，而且非公司的企业法人甚至非法人企业都应该设置商事登记簿。

对于这一问题，比较有代表性的做法是德国，不仅登记的程序和方法完全统一，登记簿的编制也基本一致。商事登记簿的作用是向其他企业界人士和社会公众提供有关商人的重要的法律和经济事实。商事登记簿由初等法院保存。它由两部分组成，A卷登记个体商人和合伙，B卷登记公司。在商事登记簿中。实际登录的事项应与附属性的文件和表格区别开来。任何人都可以查阅商事登记簿及各种附件，并可索要经核实的摘要。

(二)实行一般公开与个别限制结合

世界上多数国家的法律一般不要求个人或公司必须有某种特殊需要才能获得商事登记部门的信息。但是这不排除在某些情况下。需要对获取商事登记部门的信息权利加以限制。这些限制主要出于以下原因：1．保护国家利益，如国家安全、公共秩序、经济利益、国际关系、立法程序等；2，保护第三方利益，如隐私、版权、商业秘密、司法程序等；3，其他不宜公开的情况，如一些有待进一步讨论、研究或仅供“内部使用”的信息等。

(三)明确商事登记公示的法律效力

对于第三者，商事注册机关将注册内容公开具有重要意义。公司或其他注册的商人不得依据应该注册但未注册的事实对抗第三者，而且如果某一事实已经注册或公布，则第三方通常被推定为已经知道该项通知。商事登记公示的法律效力主要涉及两个问题，一是正常情况下商事登记公示的效力问题，二是登记公示有瑕疵情况下的效力问题。对于前者，登记事项经公示后，即可产生两种法律效力。即对抗力和公信力。对抗力，是指商事登记事项已经公告，任何第三人不可以不知道该事项为由主张权利。公信力，亦称公信原则，是指商事登记公示仅依其登记及公示的内容赋予法律上的公信力，即使该内容有瑕疵，法律对信赖该内容l的第三人也将加以保护。对于后者。现实生活中经常会出现应登记的事项在登记机关登记后没有按法律规定进行公示，或者虽已公示。但公示的内容发生错误等情况。《欧盟公司法》1968年第1号指令第六项以及《德国商法典》均规定在登记事项与公告事项不一致时，应当由第三人从登记信息和公告信息中选择对自己有利的信息对抗该企业，企业却不能用公告信息对抗第三人。企业用登记信息对抗第三人时，第三人可以用公告信息进行反驳。日本的规定是公告与登记不符时，视为未公告。欧盟和德国与日本的规定相比，还是前者比后者更为合理。因为它赋予第三人以选择权，给予了第三人更为有力的保护。按照我国现行的立法模式，登记即发生法律效力。不以是否公示为前提，但是任何人不得以此对抗信赖该公示内容的第三人。完善我国商事登记公示制度，应当符合国际惯例。明确规定登记公示的对抗力和公信力，同时也应在立法中设计登记公示有瑕疵不能对抗善意第三人的法律制度。只有这样，才能保证经济秩序的稳定和交易关系的安全。

(四)适当收费

在商事登记立法较为发达的英国，主管商事登记的部门――英国公司注册署，以其收取的企业登记申请费和向社会公众提供信息服务费用维持着自身的运营。尽管如此。任何人均可以在公司注册署的官方网站免费阅览、打印诸如企业名称、住所、成立日期、公司类型、经营范围、财务会计报告提交时间及有效期、分支机构等基本信息。公司提交的其他文件。如各类申请文件影印本、任免职文件、公司抵押明细等只对注册会员开放，并按不同事项收取一定的费用。会员每月还要交付一定的会费。我国2005年修订的《公司法登记管理条例》删除了有关“查阅、复制公司登记事项，应当按照规定交纳查阅、复制费”的规定，然而，公司登记事项查阅的途径还非常有限，有些登记管理机关还尚未向公众提供有关企业登记事项查阅的渠道。目前。在我国，律师查阅某企业电子档案或企业查阅本企业电子档案的收费标准是：100元／份，打印2元／张。其他单位或个人尚不能查阅其他企业的电子档案。鉴于我国商事登记部门信息生产的费用由纳税人负担，因此产生了商事登记管理部门是否有权收取信息服务费用的问题。我们认为，我国商事登记管理部门掌握的企业基本信息，如登记事项一般应免费提供，至少只收取适当的工本费。并且随着信息技术的广泛普及，各级商事登记部门应当将本辖区内企业基本信息登入因特网，供社会公众免费查询。而对于企业原始档案或电子档案可采取经有关负责人同意的原则，并适当收取成本费。