国外和澳门地区基本权利的保护上诉

近年来，随着西方国家加强人权立法的政策取向，一种所谓基本权利的保护上诉（简称保护上诉）制度越来越多地为人们所谈论。本文特就此项制度作简单的介绍和分析：

一、保护上诉的界定

保护上诉的概念源于西班牙文recurso de amparo.其中文首见于澳门法律翻译办公室翻译的葡萄牙议会于1991年制定的《澳门司法组织纲要法》。其中的recurso与中文上诉概念不完全一致，我国法律的上诉仅指对某一司法判决不服，而向上一级，即上诉不是针对原审的原告，而是针对原审法院，亦包括针对其他公权行为（包括立法行为和行政行为）直接向法院；至于amparo，与中文的“保护”差异更大，它的最初的含义为西班牙？美洲法官方就土地保护请求在作出调查和确认前发出的一种文件，相当于使有关的权利得到保全。

1917年《墨西哥宪法》首次将保护上诉规定为不同于普通诉讼的一种特定司法手段，用以维护宪法基本权利，并制定了一部实施法律，具体规定了五类保护上诉，即个人自由的保护上诉、司法上的保护上诉（或废除性保护上诉）、行政上的保护上诉、农业上的保护上诉和针对法律的保护上诉。此后，这一制度流行于美洲西班牙语系和葡萄牙语系的一些国家，欧洲和亚洲少数国家和地区也不同程度地引进了这种制度。目前实行保护上诉的国家和地区有：巴西、委内瑞拉、西班牙、哥斯达黎加、洪都拉斯、巴拿马、阿根廷、危地马拉、萨尔瓦多、秘鲁、智利、哥伦比亚、德国、奥地利、瑞士、斯里兰卡、尼泊尔、韩国、西萨摩亚、佛得角及澳门。保护上诉的规定大都属于宪法性规范，并有相关配套的实施法律。

保护上诉具体内容在各国的立法上有所差异，其一般概念可理解为，它是一种以违反法律所保障的基本权利为依据，直接向法院提起的不同于刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的特殊诉讼形式。其特殊性可以归纳为以下几个方面：

1.主体方面，被动主体（被诉人）均为公共当局，包括立法部门、行政部门和司法部门；主动主体（上诉人）为任何主张一项正当利益的自然人或法人；

2.客体方面，被保护的对象性质上是受“公权”侵害的基本权利，这些基本权利往往与人权、自由、人身保护、宪法公正等相联系。这一特征是保护上诉制度的最主要标志；

3.内容方面，保护上诉制度的内容在各国规定很不一致，有的范围很广，有的范围较窄，除了直接涉及宪法基本权利以外，有些还直接涉及农业权利、国籍权利、个人资料权利、甚至包括国际公约规定的某些权利。法律规范性质主要属于保护性规范；

4.程序方面，强调程序的简易和快捷，以及“非要式性”，以最及时地保护上诉人的权益；

5.管辖方面，已设立了或最高法院宪法法庭的，由这类审判机构管辖保护上诉案件；未设立这类审判机构的，由法定的审判机构（大都为较高级别的审判机构）管辖，但也有规定为任何法院均具有管辖权；

6.诉讼请求方面，保护上诉的诉讼应直接提出，即直接就受侵害的基本权利请求司法保护，而不是就其他权利（如一个案件涉及的具体民事权利）提起的诉讼。

二、各国保护上诉制度比较

（一）墨西哥

一般认为，墨西哥是最早规定保护上诉制度的国家。早在1841年墨西哥犹如敦州宪法即有这方面的规定的雏型，1847年和1857年的墨西哥宪法规定了“权利保护上诉”制度，1917年的宪法正式将保护上诉作为“司法上维护基本权利的崇高方式及在保护基本权利题目方面的强制参照”。

墨西哥的5类保护上诉分别为：

1.个人自由的保护上诉，指宪法第1条至第29条所规定的基本权利遭受当局行为侵害时而对该等权利予以保护的诉讼方式。这是墨西哥法律较后才有的、纯粹意义上的保护上诉的主要部分；

2.司法上的保护上诉，指“对不正当地引证适用法律规定而使私人权利遭受侵犯的法院裁判予以废止”。但是这里第一没有用宪法而是用法律，第二没有用基本权利而是用私人权利，因此在一定意义上更类似我国的申诉制度；

3.行政上的保护上诉，指对违反宪法或法律的行政行为予以争讼。关于这种保护上诉在未见更多的资料之前，从上述规定来看，亦与基本权利无须直接关联，而与行政诉讼更相近似；

4.农业上的保护上诉，为墨西哥所独有的制度，亦是最原始的保护上诉，现主要是针对农业当局所作行为违反了农业上的权利（主要是农业改革法所规定的与集体农用所有权有关的权利），而保护农民的方式；

5.针对法律的保护上诉，指因国内法和国际条约违反宪法，对基本权利构成直接侵犯而提起的保护上诉。这类保护上诉可由其他类保护上诉派生，其针对的侧重是立法。

墨西哥保护上诉的主要特征是，其保护的权利范围不仅仅是宪法上的基本权利，其诉讼方式也不是单一和特定的，这与保护上诉的起源有关。如前所述，amparo本来就不是对基本权利的保护方式，而只是后来人们将这种方式用于对基本权利的保护，随着人权观念的升值，保护上诉才逐渐被赋予专属于基本权利的保护方式。因此，墨西哥的保护上诉是广义上的，可以称为“权利的保护上诉”而非纯粹的基本权利的保护上诉。

（二）巴西

与墨西哥宽泛的保护上诉相比，巴西的保护上诉范围要小得多，主要是“保安命令”涉及的某些基本权利。

巴西1934年宪法规定以保安命令作为对基本权利的补救方式，1988年宪法将保安命令具体分为两个类型：个人保安命令和集体保安命令。

关于个人保安命令，宪法规定“如违法性或滥用权力的责任人是行使公权职责的公共当局或法人成员，且确定和特定的权利不受人身保护令或资料保护令保护，则给予保安命令以便维护这些权利”；

关于集体保安命令，宪法规定“下列者可请求集体保安命令；A）在国民大会内具有代表的政党；B）依法成立的 工会组织、阶级实体或团体，以便维护其成员或社员的利益”。

巴西保护上诉没有专门的诉讼程序，而是借助于简易民事诉讼程序，以司法命令的形式暂停处于危机的行为。但对上述两个类型在具体适用上有所不同，主要是对于后者需“聆听所谓侵害或威胁的责任实体后，才容许暂停处于危机的行为”。

巴西保护上诉制度的另一个特点是，法律对基本权利的补救措施不仅限于保护上诉制度，还有其他途径的补救措施，如人身保护令、资料保护令、强行命令等。这些措施虽未被冠以保护上诉的名称，但人们亦在理论上将其纳入保护上诉的范畴。

（三）西班牙

西班牙1978年宪法第53条第2款规定：“任何公民，可向普通法院提起优先及简易原则作为基础的诉讼，还可向提起保护上诉，以便请求保护第十四条及第三章第一节所承认的自由和权利”。

西班牙实行的是所谓双轨制的保护上诉，即普通法院保护上诉和保护上诉。关于前者，法律规定并未给这种诉讼冠之以保护上诉的名称，但它保护的是人的基本权利，且适用优先和简易诉讼程序，因而被纳入保护上诉的范畴，其功能是给予刑事审判保障、行政诉讼保障及民事审判保障；关于后者，是对前者的强化，主要是针对行政当局行为的保护上诉，其实施依据是《组织法》。

一般认为西班牙保护上诉的范围不包括针对法律的保护上诉；另一方面，上述双轨制的保护上诉并不包括劳工权利、集会示威权利等方面的保护上诉，尽管这些权利亦属基本权利范畴，且适用简易诉讼程序。

西班牙保护上诉的另一个特点是其原则比较严格，要求取决于普通方式的预先完尽，即能够以普通方式解决的，就不能请求保护上诉方式。但有两个例外，一是受侵犯权利的拥有人可直接诉诸保护上诉；二是在规范所直接引致侵犯，及侵犯信仰拒绝权的情况下，亦可直接提起保护上诉。

（四）德国等

在德国等以德语为主的国家（瑞士、奥地利）实行的维护权利的宪法诉讼（verfassungsbeschwerde）亦被冠以保护上诉的称谓，这类诉讼也是以现存的普通诉讼方式完尽为前提；此外德国还规定有在宪法上对侵犯基本权利的司法裁判予以投诉的制度（urteilverfassungsbschwerke），其也被视为保护上诉方式。

在管辖方面，德国为，瑞士和奥地利为联邦法院。

（五）韩国等

韩国的保护上诉规定在其1987年宪法中，其形式类似德语国家的verfassungschwerde，其内容旨在管制议会某一立法行为直接侵犯基本权利的情况，而有关政府的规范、行政规章或行政行为所引致的侵害基本权利的情况，并不属于保护上诉的调整范围。这在各国的保护上诉制度中当属最有限的立法。

斯里兰卡、尼泊尔等国的保护上诉则与西班牙、葡萄牙语系的一些国家有某种渊源关系，其保护的对象为宪法规定的基本权利，均由最高法院管辖，且均为补救性规范。

三、澳门的保护上诉

1991年葡萄牙议会制定的《澳门司法组织纲要法》第17条规定：

“保护上诉

一、对于当地法院作出之裁判，得以违反澳门组织章程所保障之基本权利为依据，向高等法院之全会上诉，此上诉应直接作出，并只限于对于违反上述所保障之权利之事宜而提起。

二、在不影响上条规定之情况下，对于公权之行政行为或单纯事实行径，得以违反澳门组织章程所保障之基本权利为依据，向具有行政审判权之法院上诉。“

该法本身并未明确保护上诉的具体范围，而是“转致”到了1976年葡萄牙议会制定的《澳门组织章程》第2条的规定：“澳门地区为一公法人，在不抵触共和国宪法与本章程的原则，以及在尊重两者所定的权利、自由与保障的情况下，享有行政、经济、财政、立法及司法自治权”。事实上澳门组织章程的基本功能并不是规定基本权利，而是规定澳门自身的自治权，至于基本权利的具体内容，又“再转致”到了葡国宪法。这种作法在所有实行保护上诉的立法中颇独具匠心，但不免有些诲涩，这也是它难以为澳门社会所理解和接受的一个原因。

澳门保护上诉可分为司法裁判的保护上诉和行政行为或单纯事实行径的保护上诉。其具体保护内容均是《澳门组织章程》未直接规定的、而葡国宪法乃至一些国际条约规定的基本权利，这种情况被一些学者形容为一种“权利吸纳（葡国宪法和国际条约规定的基本权利）机制”。这使保护上诉的领域得以大大扩展，已不仅限于宪法的基本权利，而是抽象的人权。此外，不排除对违反《澳门组织章程》的规定（尽管该规定本身不是基本权利的规定，而是政权组织法的规定）提起保护上诉。

在澳门实行保护上诉的基本目的是维护葡国的影响和人权观念。首先，法律上的基本权利主要是通过宪法加以规定的，葡国宪法规定的基本权利，只能间接地在澳门适用，保护上诉却使这些间接适用的基本权利得到直接的法律保护；其次，保护上诉演变为一种“吸纳机制”后，一切符合立法者人权观念的东西都随时可以装进去，而且借助保护上诉的补救功能和无严格程序的诉讼形式，足以保证满足不时之需。

关于保护上诉五年来在澳门的实施情况，正如有的学者所评论的：“虽然已迈出决定性的一步，但是当时所预定的景况刻意地不被落实。事实上，第一没有对保护上诉制定程序上的实施规章；第二，学说不对该制度作探讨，但有某些例外情况；最后，并未发现任何私人曾诉诸该方式”。［①］

这表明保护上诉尚未得到澳门广大群众的认同，其究竟有多大生命力还是个问题。

四、简析

保护上诉有其特殊的形式和内容。它的内容是特定的权利，无论是早期的土地权利，还是后来的宪法基本权利，抑或是被抽象了的人权，一言以蔽之是生存的权利；这种特殊的内容决定了其特殊的形式，即通过专门的、及时的、有效的、最终的司法手段予以保护。

保护上诉之所以在特定的地域内生长，有其历史的原因。这些地域大都为早期殖民地，其本地的法制极不健全，侵害人的基本权利在这些地区是天经地义，随着非殖民化运动的发展，被统治者要求其基本权利在不健全的法制下得到保护，而统治者亦希望其依据本国法律享有的基本权利在这些地区得以保护和延续，所谓保护上诉即应运而生。

保护上诉作为维护基本权利的特定司法手段，被一些人大加赞扬，但事实上，这种制度并不一定就是法制发达的标志，相反，包括许多西方发达国家在内的大多数国家均不实行这种制度，而实行这种制度的国家，其“人权记录”至少在一段时期内也远非辉煌。在某种意义上，这种司法手段恰恰表明关于基本权利保护的现行法制不够完善和彻底，而有必要建立一种补救机制。正如一些专家所分析的，这类上诉性质上属于“恢复及维护有关权利得以自由行使的补救方式”，而且它“原则上取决于普通方式的预先完尽”。换句话说，如果法制完善，基本权利可以通过普通方式得到有效的保护，则无需这种补救方式。一些国家法律上有些规定与保护上诉在内容上完全一致，但立法者却宁可不要这个“标签”，这与上述原因不无关系。另一方面，保护上诉制度本身难以十分严谨，在诉讼法上，它不是一个相应于独一及清晰界定的诉讼法律制度；在实体难以把握，而有些学者竟将之“悦意地加以‘魔术’的别号”。在老百姓看来，这实在应当是法律的悲哀，如果你不是法律专家，又没钱请律师，在保 护上诉的魔术面前难免一筹莫展。

一个世纪前，保护上诉还只是墨西哥田野中徘徊的红番，如今却登上了人权的大雅之堂，它被赋予了诸多桂冠，更被描绘上神秘的色彩。但另一方面，对于大多数人来说它还是很陌生，还是不为人们所接受；它产生的历史较短，尚欠成熟的理论体系。

保护上诉制度客观上证明了一个基本原理，一个国家的立法应符合它的国情，根据它的实际需要，主要是经济上现实的需要。它不可能超前？？一如当年的墨西哥不提保护人权而专门保护土地权利；亦不可以照搬。一如保护上诉不是放之四海而皆准，而且根据各国立法者的不同需要作出不同的规定。另一方面，保护上诉体现了当今世界法制模式多元化的趋势，以及司法技术日趋灵活所追求的法律效率，其中不乏值得我们学习和借鉴之处。