浅析民间高利贷不应当入刑

【摘 要】民间高利贷在弥补金融短板、活跃经济的同时，也伴生了一系列违法犯罪行为发生，实务部门呼吁通过立法解释把民间高利贷犯罪化的呼声日渐高涨。经由刑法视角分析会发现将民间高利贷行为入刑处罚，既不符合刑法的基本原则，也有违刑法谦抑原则。

【关键词】民间高利贷；犯罪；原则

随着社会市场经济的繁荣发展，银行信贷的不断调整，民间高利贷也活跃起来，部分地区呈现膨胀式发展，引发了如故意伤害、非法拘禁等刑事犯罪。而自2004年武汉中院宣布涂某某非法经营罪成立以来，很多地区也开始将民间高利贷入罪判决。面对这种现象，理论界开始争论民间高利贷当否入罪，一种认为应设立民间高利贷罪，一种认为应按非法经营罪处理，另一种则认为民间高利贷不应当由刑法介入。由此引发了笔者关于民间高利贷入刑的合理性何在的思考？

一、从刑法的基本原则看

刑法的基本原则是刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。民间高利贷行为当否入罪，笔者将从罪刑法定原则和罪责刑相适应原则角度来探讨其合理性。

（一）罪刑法定原则

“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”是对罪刑法定原则最经典的表述。对民间高利贷行为而言，在刑法典中并没有明文规定，与之相关的罪名有“高利转贷罪”和“非法经营罪”。高利转贷罪是指“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的行为”。本罪的主体要故意实施骗取金融机构信任低息套取资金，再高息转贷给其他主体，并要有最终非法获利且数额较大才构成犯罪。而民间高利贷的资金来源多为自有资金或筹措资金来发放高利贷，数额大小属双方协商，这明显不符合高利转贷罪的构成要件，故不能把民间高利贷行为定高利转贷罪。非法经营罪是指“未经许可经营……从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。就本犯罪构成中的情节严重来看，民间借贷中的双方是双方当事人自由意志的体现，借贷行为的发生也是双方选择的，并不存在胁迫暴力等因素，对社会关系未造成破坏，哪来的情节严重，故民间高利贷不存在刑法规定的情节严重的社会危害性。再者，除了央行的《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》外，并未发现其他任何法律文件有关于民间高利贷的禁止性的规定，更加没有对其加以刑事处罚方面的规定，非法经营罪在此上演了口袋罪的角色。

（二）罪责刑相适应原则

罪责刑相适应原则本质的要求是做到重罪重罚、轻罪轻罚、罪刑相称、罚当其罪。高利转贷罪的法定最高刑是7年有期徒刑，非法经营罪的法定最高刑是15年有期徒刑，若将民间高利贷行为以非法经营罪定罪，必将导致罪责刑不相适应的情况出现。因为与高利转贷罪相比较而言，民间高利贷行为的社会危害性远远小于高利转贷行为。高利转贷不仅滥用了金融机构的信任、破坏了我国的金融制度、还增加了金融机构资金的风险。民间高利贷的危害仅仅在于拿着自有资金或筹措资金放高利贷，破坏了所谓的金融秩序，而它可能伴生的非法拘禁、故意伤害等行为都是受独立评价的，刑法已有明文规定对其进行处罚。两者相比较，会发现将民间高利贷行为定为非法经营罪有违立法本意，出现轻罪重罚的局面。

二、从刑法谦抑原则看

马克昌教授提出过谦抑原则是近代刑法的根本原则，是指立法机关只有在该规范确属必不可少--没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。也就是说，在运用其他法律规范就能很好控制民间借贷行为的时候，刑法就不应该出现，刑法作为后盾法，必须是最后手段。所以，谦抑原则就是在穷尽刑法之外的一切法律规范之后，仍不能达到预防与控制某一种具有严重的社会危害性的行为，那么此时立法机关才能把这种行为纳入刑法的调整范围。一般下列情形没必要进行刑事立法：一是刑罚无效果；二是可以用其他法律代替。

上述第一种情形就民间高利贷行为来说，对其科处刑罚起不到应有的作用。民间高利贷既可以弥补市场资金短板，又能够激活地方经济，利好是显而易见的。但通过对比近几年的数据会发现，用刑法去处罚民间高利贷，对于遏制民间高利贷现象的发展并没起到应有的效果，市场经济秩序依旧，金融市场风险也未降低，且伴随着央行利率的变动，民间高利贷现象愈演愈烈，部分地区出现全民放贷现象。将民间高利贷纳入到刑法的调整范围，仍不能达到预防和控制民间借贷风险的作用，所以还没达到纳入刑法调整的必要性。第二种情形中，若能通过其他法律手段就可以起到同样的目的，就没必要纳入刑法的调整范围。因为与行政法、民法等其他部门法相比，刑法的实施成本是最高的。我国对民间高利贷行为的管理和规范，散见于《民法通则》、《刑法》、《合同法》、《贷款通则》等法律法规，还有一些司法解释、行政法规以及中国人民银行、银监会颁布的部门规章、办法之中。而与民间高利贷相关的地方规范性文件则更多，以浙江为例，富庶的江浙民营经济甚为发达，因为缺少有效的资金来源和金融支持，民间借贷成为传统，在2010年5月国务院颁布了《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，2012年3月28日，国务院常务会议决定设立温州市金融综合改革实验区，并批准实施《浙江省温州市金融综合改革试验区总体方案》。可见我国对金融市场的管理一直在摸索前进和保护为主，还远没达到动用刑法调整的地步。

总之，目前我国正处于经济发展转型期，经济领域的违法犯罪活动层出不穷，为了更好的保障经济更好更快的发展，社会的和谐稳定，仅仅依靠刑法的严苛调整是不能实现的，我们应该思考的是如何更好的做到罚当其罪，无罪不罚。

参考文献

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