比较法视野下的程序性辩护

摘 要：程序性辩护是一种与实体性辩护相对应的辩护手段，以程序公正和程序性制裁为理论基础。作为一种攻击性较强的辩护方式，程序性辩护使控辩双方的诉讼地位更平等。我国的司法实践中更倾向于实体性辩护，但随着2012年《刑事诉讼法》的修改，程序性辩护理应得到同等重视。由此，对英美法系以及大陆法系国家程序性辩护的运行机制进行考察，将对我国程序性辩护的发展具有重要的借鉴意义。

关键词：程序性辩护；程序性制裁；程序性正义；借鉴

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）22-0129-03

一、程序性辩护概述

（一）基本释义

所谓程序性辩护是与实体性辩护相对应的一种辩护形态。实体性辩护以刑事实体法为依据，从证据的角度为被告人做无罪或罪轻的辩护，旨在检控方所指控的犯罪事实。程序性辩护则直接依据刑事诉讼法，指出追诉机关因违反程序法而侵犯被追诉人程序性权利的行为，以期达到削弱甚至推检控方指控的目的。这种辩护方式通过刑事诉讼法所确立的程序性规则，“向裁判机构提出一系列的程序申请，或者就检控方的某一诉讼请求提出程序上的异议，要求法庭就某一诉讼程序问题做出专门的裁定，以便维护被告人的诉讼权利”[1]375。

（二）理论基础

程序正义是现代刑事诉讼的一项基本原则，它要求与诉讼结果有利害关系或者可能因该结果蒙受不利影响的人都有机会参与到诉讼中，并得到提出有利于自己主张和证据以及反驳对方主张和证据的机会[2]。因此，程序正义原则意味着被追诉人能够以诉讼主体的身份有效地参与刑事诉讼的全过程。追诉机关依据刑事程序法提出控告来启动诉讼程序，同样的，被追诉人也有权据此针对控诉进行辩护。被追诉人通过行使程序辩护权，积极地就程序性问题提出主张和证据，独立地参与诉讼，使裁决的过程成为看得见的正义。所以，程序性辩护权作为辩护权的重要组成部分，赋予了被指控人向侵犯自己诉讼利益的行为发起主动进攻的权利，它的实现是被指控人享有诉讼主体地位的最突出表现[3]。

程序性制裁理论则为程序性辩护提供了存在的空间。程序性制裁是指刑事诉讼法针对侦查、、审判人员等实施的程序性违法行为所应承担的程序上的不利法律后果[4]。实体性裁判是针对被告人刑事责任进行的裁判活动，而程序性裁判要解决的是追诉机关的行为是否违反程序法规定、侵犯被追诉人合法权益的问题。当追诉机关存在程序性违法行为时，被追诉人就可以依据刑事程序法做程序性辩护，要求中立的第三方进行裁判以实现程序性制裁。

（三）存在价值

“程序性辩护”的概念本身并不存在于西方法治国家的法律制度中，但在司法实践中，程序性辩护活动普遍存在。在程序性的相关法律问题中，程序性辩护作为程序性制裁理论的一部分，旨在通过法院宣告程序性制裁结论而凸显其自身独特的法律价值。一方面，程序性辩护维持了诉讼构造中控、辩、审三方的结构平衡，使控辩双方势均力敌以维护当事人的合法权益。另一方面，程序性辩护也使侦查、检察甚至审判行为的合法性诉诸司法裁判程序，促使法庭裁判某一诉讼行为丧失法律效力。作为一种进击性更强的辩护策略，程序性辩护也被美国著名的刑事辩护律师德肖微茨称为“最好的辩护”。

二、外国的程序性辩护运行机制

（一）英美法系国家的程序性辩护

英美法系国家尤为重视人权保护，认为没有权利救济就没有权利保护。为了保护程序正义的实现，针对警察、检察官、法官违反法律侵犯当事人权利的行为，美国刑事诉讼法建立了一系列配套的法律规则，给予被指控人及其辩护人通过动议或者上诉来启动救济程序。在美国的程序性辩护主要表现为三种方式：隐匿动议、撤销的动议、提起程序性上诉。

1.隐匿动议

当控诉方使用的证据是以违反法律程序、侵犯被指控人诉讼权利的方式取得时，被指控人就可以向法官提出隐匿动议，要求将这种证据排除在法庭审理之外。隐匿动议实际上就是对非法证据提出排除要求。美国刑事诉讼法对警察在侦查过程中以侵犯公民的宪法性权利所获取的证据进行了严厉的打压，不仅绝对禁止作为非法侦查行为直接结果的非法证据，也禁止或否定由此派生的证据。只是，如果警察违宪侦查行为间接“污染”了该证据，法官可以根据例外规定对这些“毒树之果”予以保留。在适用程序上，非法证据排除的请求一般在审前动议阶段提出，由法庭根据动议的要求开启专门的听审程序，辩护双方在中立的法官面前发表各自的观点，进行质证、辩论等，最后由法官根据听证程序作出相应的裁判结果[5]。

2.撤销的动议

当检察官滥用刑事追诉权，侵犯了被指控人所享有的宪法性权利，被指控人可以就此向法庭提出撤销的动议，要求法官在未经宣告判决的情况下做出终止审理的决定。美国撤销制度的适用范围包括五种情形：检察机关对同一犯罪行为重复；故意拖延诉讼，在合理的期限内迟迟不向法院；警察在讯问过程中剥夺了嫌疑人获得律师帮助的权利；警察以违反正当法律程序的手段实施了非法绑架和非法逮捕行为；警察通过诱惑手段，诱使一个本没有犯罪意图的被告人产生了犯罪意图，并实施了犯罪行为[6]。一旦出现上诉情形，辩护方可立即提出撤销的动议。例如，检察官涉嫌重复，辩护方就可以依据禁止双重危险的原则向法庭提出撤销的动议。在检察机关涉嫌拖延诉讼时，被告人可以以控诉方侵犯其迅速审判的权利为由向法庭提出撤销指控的动议。如果被告人已经进行有罪答辩或者接受审判，可于第一次上诉时提出该事项。

根据动议的法律后果，美国的撤销制度分为“无不利影响的撤销”和“有不利影响的撤销”，法官会综合被告人自身以及案件情况选择适用。例如，诉讼拖延的案件，“无不利影响的撤销”一般适用于情节轻微的案件，检察官仍可以重新提讼。只有当诉讼拖延的情形严重损害了被告人获得公正审判的权利并给其带来不利影响时，法官才会做出撤销的裁定，并且禁止检控方就此案再次。

3.提起程序性上诉

当初审法院在审判中存在程序性违法行为，侵犯被指控人的宪法性权利时，被指控人可以以初审法院存在错误为由提起上诉，要求上诉法院撤销原审有罪判决或发回重审。经过无害错误规则的检验，初审法院的错误被分为一般错误和严重错误。上诉法院只就严重错误视其程度做出发回重审或者撤销原判决的裁决。但出现剥夺被告人接受审判的权利、剥夺被告人获得律师帮助的权利、损害被告人获得公开审判的权利、损害被告人自行辩护的权利、陪审团组成不合宪或存在种族歧视、法官对陪审团指示不适当、辩护律师与案件存在利益冲突导致无效的辩护等情形时，上诉法院法官有权直接做出撤销原判的决定。

（二）大陆法系国家的程序性辩护

1.针对羁押合法性的司法审查

德国刑事诉讼法规定，对公民采取任何形式强制性措施都必须接受司法性审查。如果检控方需要对被指控人进行逮捕，除紧急情况可以直接实施逮捕外，检察官应当向法官提出申请并说明实施逮捕的必要性，在取得逮捕令后方可实施逮捕。无论逮捕是否经法官授权，在实施逮捕后24小时内，检察官须将嫌疑人带至法官面前接受司法审查，由法官做出是否继续羁押的裁决。羁押期间，嫌疑人可以随时向受案法官提出撤销羁押的申请。当羁押期限达到3个月时，受案法官应当主动就羁押的合法性进行审查。当羁押期限达到6个月时，受案法官应当将案件提交州高等法院，由其开庭审理决定是否需要延长羁押期限。审理过程中嫌疑人及其辩护律师有权到庭发表意见，法官在听取控辩双方的意见后做出裁决。被羁押的嫌疑人还可以直接向德国甚至欧洲人权法院提出申诉，要求对其羁押的合法性进行司法性审查。强制措施直接关涉被指控人的人身自由，这种司法审查机制使辩护方积极参与并影响羁押决定的形成，也使程序性辩护取得实质性法律效果成为可能。

2.诉讼行为无效制度

针对严重的程序性违法行为，法院依职权或者依申请宣告该诉讼违法行为丧失法律效力，被宣告剥夺法律效力的诉讼行为便不再产生任何实质意义，诉讼程序退回到违法诉讼行为没有发生的初始阶段[7]。诉讼行为无效制度，不仅约束着警察的侦查行为、检察官的审查活动，还规范着法官的法庭审理行为，对于法国保障辩护方的程序性辩护权至关重要。

法国刑事诉讼法将诉讼行为无效分为法定无效和实质性无效。前者指因实施了刑事诉讼法明文规定“以无效论处”或“否则无效”的行为而丧失法定效力。后者指某一诉讼行为侵犯了被指控人的合法权利，尽管法律并未明文规定该诉讼行为归于无效的法律后果，但基于被指控人的申请，法庭可以宣告其无效。诉讼行为无效意味着该行为有关的诉讼文书甚至由此制作的裁决被撤销，“诉讼程序退回到无效行为出现的诉讼阶段和审级，所有存在瑕疵的诉讼行为连同受其直接影响的诉讼行为或有关裁决结论本身，都不再具有任何效力。”[1]183

3.撤销原审判决制度

当原审法院在案件审理过程中存在严重地违反法定诉讼程序的情形，上诉法院有权撤销原判发回重审或者由上诉法院另行裁决。德国刑事诉讼法规定，如果初审法院有如法庭违反了法定的回避制度、管辖错误、法庭组成不合法、法庭错误地限制辩护方的诉讼权利等严重违反法定诉讼程序的情形，上诉法院应当撤销原判。撤销原判意味着：“一是随着原审有罪判决被，上级法院直接做出被告人无罪之宣告；二是上级法院在原审有罪判决之后，将案件发回原审法院或者其他法院重新审判，使得案件的审判程序重新启动和举行”[1]178。

（三）共同点

非法证据的排除规则和撤销原审判决的制度已为两大法系所普遍确立，因此在此背景下，程序性辩护活动都相当发达。尽管撤销的动议制度与诉讼行为无效制度存在差别，但都属于程序性制裁措施，对程序性辩护权利的实现起到重要作用。

值得注意的是，侦查阶段进行程序性辩护在这些法治国家是相当普遍的。犯罪嫌疑人在侦查与审查阶段占据的主体地位、享有的各项宪法性权利及其辩护律师享有的会见权、关键阶段的在场权，也为他们取得侦查是否合法的证据，奠定了广阔而深厚的基础，大大活跃了他们的程序辩护[8]。正因为法官可以以中立裁判者的身份介入侦查阶段，各种强制性的侦查行为、强制性措施都可以得到事前审查、事中审查或事后救济。所以侦查程序实际上同审判程序一样，也是一种“控辩平等，法官居中裁判”的诉讼形态构造。

在这样的制度下，警官、检察官、法官不得不严格遵守诉讼程序，否则就要面临使自己工作成果付之东流的不利后果并且名誉受到损害。同时，辩护方的程序性辩护，根据程序性制裁制度，取得最直接的有利于被告人的诉讼结果，达到了程序性辩护的诉讼目的[9]。

三、我国的程序性辩护

程序性辩护在我国刑事诉讼的审判阶段也比较常见，例如，提出管辖权异议、对某一陪审员或法官的回避请求、延期审理与中止审理的请求、给予质证时间的请求等。在这些事项中，被告人或者其辩护人依据刑事诉讼法的相关程序性规范，向法院提出相应的程序性异议或者请求，维护被告人合法的程序性权利，力求被告人得到更公正的审判。

由于司法实践中长期存在着“重实体，轻程序”的观念，程序性辩护在我国刑事诉讼中仍然举步维艰。根据1996年的《刑事诉讼法》第三十五条的规定：辩护人的责任是根据事实与法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。这一定义将辩护人的责任定位为实体性辩护，可见程序性辩护的尴尬境遇。在侦查阶段，尽管刑讯逼供、超期羁押现象十分严重，但是缺乏明确的法律规制，加之因律师在此阶段中身份不明确导致的会见难、取证难问题，辩护律师往往认为进行程序性辩护吃力不讨好。在审判阶段，公诉人的指控和量刑意见明确具体，律师作为辩护人围绕公诉词进行辩护可以达到更明显的辩护效果。因此，程序性辩护被严重忽视。但是，这种从证据相关性、证明力、证明标准、证明责任的角度进行的证据辩护，忽略了证据的合法性或者证据资格、证据能力，更忽略了侦查辩护的必要性与重要性。

无论是作为国家公权力代表的警察、检察官还是法官，违反程序性规定，尤其是违反刑事诉讼程序，必然会破坏司法在一个社会中的权威感，也必然会葬送大众对于司法的信任。程序性辩护的策略是针对侦查机关、检察机关程序违法的事实，要求裁判机关宣告相应的侦查或检察行为无效或其产生的证据不具合法性，使之不能作为指控依据或定案根据。程序性辩护的存在就是给被告人、犯罪嫌疑人在面对公权力侵犯时的一种救济渠道，也时刻警醒着公安司法机关及其工作人员按程序办事。因此，无论是从保证程序正义的角度出发，还是为了保障整个辩护制度有效运行，程序性辩护的保障都是一个绕不开的问题。

随着2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的出台、2012年《刑事诉讼法》的修改，程序性辩护有了新的契机，程序性辩护应当受到与实体性辩护同等的重视。《非法证据排除规定》确立了相对独立的、针对非法证据排除问题展开的听证程序。当辩护方提出被告人审判前的供述是非法取得时，法庭须“先行当庭调查”。这一程序明确了公诉方应承担庭前供述具备合法性的证明责任，而且要达到证据确实、充分的证明标准。因此，这一法律文件的出台为讯问人员出庭作证，使辩护律师与警察当庭对质拉开了序幕。

2012年《刑事诉讼法》的修改再次确认了非法证据的排除规则，并于审前准备程序中明确规定：审判人员可以召集公诉人、当事人、辩护人、诉讼人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。在《非法证据排除规定》的基础上，还补充增设了较为具体的讯问过程录音录像制度：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑或者死刑的，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性和连续性。程序性辩护有了更加明晰、有力的法律支撑，必然会获得生存发展的新空间。

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