反垄断执法和解中的利益平衡

摘 要：允许执法者与企业就垄断行为达成和解，是现代反垄断执法的重要特征之一。执法和解反映了企业自治在现代反垄断法上地位的提升，虽能在一定程度上缓和传统执法方式的不足，大大节约执法资源从而促进效率，却易造成公共利益的损失，也可能对相关主体的利益照顾不足；因此，在以和解程序处置垄断案件的同时，必须防止对公共利益的“私相授受”，并对相关主体的利益维护提供制度保障，以实现主体间的利益平衡。

关键词： 执法和解；公共利益；第三人利益；利益平衡

中图分类号：DF 414

文献标识码：A

出于避免直接冲突以及减少执法成本等多重考虑，现代反垄断法逐渐表现出由严厉走向温和的倾向，执法机构越发选择较为和平的方式来处置垄断争议，“更多的案件可能是在主管机关与企业双方以‘息事宁人’的方式，不经裁判、处分，甚至不留纪录地解决”［1］；即便向来秉承“垄断妖魔论”的美国，反垄断案例也常以和解程序结案，不论司法部反托拉斯局，还是联邦贸易委员会，都广泛地依靠同意判决和同意命令来纠正反托拉斯法违法行为［2］。而另一方面，垄断在各国备受诟病是因为垄断损失了效率，维护公共利益是反垄断法存在的最基本依据。在公法领域引入和解制度，[注：本文将反垄断执法中执法者与企业达成和解的结案方式简称为“执法和解”。严格来说，“执法和解”的运用可能不甚规范，其范围不仅包括与司法相对应的法的执行领域中的和解，也涵盖了有些国家在诉讼过程中实行的和解制度。学界在使用“反垄断法执法”这一概念时，未将执法与司法相区别，而是同时包容二者，行政主导与司法主导成为了反垄断执法体制最基本的两大类别，本文也是在此意义上使用“执法”一词。]势必带来逻辑与经验上的双重冲突。执法和解的实施是否会造成多种利益的冲突，如何平衡各方主体之间的利益关系，都是随之而来的难题；因此，在以和解程序处置垄断案件的同时，除须防止对公共利益的“私相授受”以外，还应对相关主体的利益维护提供制度保障，以实现主体间的利益平衡。

一、反垄断执法和解界说

在美国，反垄断案件处理呈现多种结果，但最普遍的和解［3］、同意判决（consent decree）与同意命令(consent order)则是分属司法部与联邦贸易委员会的执法和解程序。在司法部提起的反托拉斯民事诉讼[注：民事诉讼与刑事诉讼同为美国司法部反托拉斯的两种重要手段。]中，被告可与其达成和解，请求终止审判。和解具有较强的灵活性，可在审判前、审判中或审判后进行，并不必受法律规定的约束［4］。主管机关须出具一份“competitive impact statement”，就同意判决对竞争可能产生的影响作出评估。[注：“competitive impact statement”的主要内容包括：(1) stating the alleged violation, (2) explaining the proposed consent decree and its anticipated effects on competition, (3) noting the private remedies that might be available, (4) describing the procedure available for public comment and possible modification of the proposed decree, and (5) evaluating the alternative decree actually considered by the government.]对联邦贸易委员会来说，很多案件在正式裁决之前已通过“同意命令”的方式结案。“一旦调查结束，联邦贸易委员会便给当事人提供一个类似于司法部同意判决程序的和解机会，不必承认行为违法，当事人即可就终止令中的条款与其协商，同意命令一经签署，即具有与联邦贸易委员会最后命令（final order）同样效力”［4］。根据现行法律规定，除非当事人就同意命令及时向上诉法院申请了司法审查（judicial review），[注：上诉法院（the courts of appeals）有权对联邦贸易委员会的同意命令进行审查（review）、确认（affirm）、修改（modify）或终止（vacate）。]否则其具有最终效力。对具有最终效力的同意命令的任何违反，即可招致每日多达5 000美元的罚款。为了维护公共利益及第三人利益，同意判决与同意命令生效前必须在《联邦登记簿》（Federal Register）上公布60日，以接受公众评论。

在欧盟的执法实践中，经过调查，委员会可以两种方式结案：正式作出决定结案和非正式结案。事实上，由于“严重缺乏人力，在委员会审理的卡特尔案件中，仅有非常小的一部分……通过作出正式决定而结束。这部分案件在委员会审理的全部案件中仅约占3%”［5］，其他大部分案件则是以非正式程序结案。非正式结案中的一种重要类别就是“和解结案”。企业被指控违法后或在初查阶段，“自动修改了协议或停止了协议的履行”，使得其经营行为不再触犯欧盟法律，则委员会可以终止查处程序结案。据专家统计，欧盟的查处程序“以和解方式结案的比例高达90%以上，并且绝大多数和解结案发生在初查程序阶段”［6］。

我国台湾地区“公平交易法”并无执法和解制度的具体规定，但行政诉讼一直是反垄断诉讼的存在形式，“行政程序法”第136条[注：我国台湾地区“行政程序法”第136条规定：“行政机关”对于行政处分所依据之事实或法律关系，经依职权调查仍不能确定者，为有效达成行政目的，并解决争执，得于人民和解，缔结行政契约，以代替行政处分。]关于行政和解的规定可直接适用于反垄断领域。此外，“公平会”还于2000年通过了“缔结行政和解契约处理原则”，专就反垄断行政和解作了规定。据此，“公平会”对垄断案件“经依职权调查仍不能确定”时，可与当事人达成和解，缔结行政契约，以代替行政处分。行政和解应衡酌公益之维护及利害关系人因和解契约成立可能遭受之损害；“公平会”可就协商内容征询利害关系人意见，或要求相对人与利害关系人达成民事和解协议；和解协议的履行将侵害第三人权利时，应经第三方书面同意后方生效力。此外，除法定事由外，和解契约不得以错误为由撤销。一旦相对人违反行政和解契约，“公平会”可解除或终止契约，同时对违法行为继续调查，相对人不得就同一行为再次向“公平会”请求和解。

此外，不少其他国家也援用和解程序处置垄断争议，例如，“非正式执法”是日本反垄断法的重要特点，劝告审决与同意审决是日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》明确规定的两种执法和解形式；[注：这两种执法和解形式分别规定于日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第48条之一和第53条之三，具体内容为：公正交易委员会对垄断违法行为者可劝告其采取适当措施，收到劝告之企业应尽快通知是否应诺该劝告，一旦应诺劝告，公正交易委员会可不经审判程序作出与该劝告内容相同的判决；公正交易委员会作出审判开始决定后，如果被审人同意审判开始决定书记载的事实及法律适用，以书面形式向公正交易委员会申请不经过其后的审判程序而接受审决，并提交记载有排除该违法行为或保证排除该违法行为或者为使处于垄断状态的商品或劳务恢复竞争自己所应采取具体措施内容的计划书的，公正交易委员会如认为适当，可不经其后审判程序而作出与该计划书所载具体措施内容相同的审决。]德国实践中也广泛存在一种由当事人与执行机关约定负担一定义务而不加禁止的“同意”（Zusage）行为，学说及实务普遍将其性质视其为“从属性公法契约”；英国《公平交易法》（Fair Trading Act）第88条正式确立了“谅解”（understanding）的合法地位，而该程序本质上即属经由双方协商达成之合意。

可见，执法和解并非某国特产，无论在德国、日本、美国乃至欧盟，都能看到此类执法方式，只是由于体制差异，名称、内容或制度化的程度不一致而已。虽然并非所有国家均采用了执法和解制度，该制度也未在具体建构上实现统一，但从反垄断法先进国家对此的态度及该制度实践运作中的卓有成效来看，反垄断执法过程中引入和解已渐具了某种“全球化”趋势。虽然垄断一直备受诟病，各国反垄断法最初也倾向设置严格的处罚程序，但随着经济全球化的加快，各国政府与企业之间的相互依赖性逐渐增强；同时，伴随产业组织理论研究的不断深入，各国反断法越来越走向温和，以和解方式结案的反垄断案件越来越多。另一方面，恪守严格的正式执法，虽能保障显性公平，却易招致潜在公平与效率损失，这是传统反垄断执法方式难以摆脱的结果，而执法和解在一些国家的出现，正是当局深感传统执法之不足，从而寻求替代方式的结果。

二、反垄断执法和解的能与不能：“和解悖论”的产生

（一）反垄断执法和解的有效性

反垄断从来都远非一个单纯的法律问题，它有时并不能为专业的执法机构所胜任。作为一种经济现象，垄断认定需要大量数据支持，执法者不仅很难获得这些数据，且这些数据又常变动不居。尤其在现代社会，企业组织形式越发严密，任何垄断都以精密联合或复杂行为为表象，反垄断执法周期长以年计，[注：从美国情况看，通常重大的反托拉斯案件诉讼，从至最后判决所需时间不少于3年，且经常超过5年。（参见A. D. Neale & D. G. Goyder, The Antitrust Laws of the United States of America, 3rd ed., Cambridge University Press, 1980, p. 391.）]还需投入大量的人力、物力与财力。同时，“反垄断法领域的违法行为比其他领域的违法行为具有更高的隐蔽性，公共实施机构获得违法行为的证据十分不容易”［7］，这使得大多数垄断行为或得不到有效追究，或以昂贵支出为追究的代价。而传统的禁止与惩罚相结合的执法方式，极易造成企业与政府之间的对抗，这种对抗成本相比于被课处重罚往往要小得多，因为反垄断执法的固有缺陷使得违法行为被发现的机率实在太低了；而且，惩罚是通过提高违法成本来阻却违法行为，但很多时候这种思路并不奏效，无论允许违法者证明他的行为收益等于或大于所受损失，还是由执法者来证明损失大于收益，都会给当事人与执法者造成沉重负担。因此，不论对企业或执法者，和解都可避免长期“拉锯战”带来财力浪费与“心力交瘁”的痛苦，其所节省的人力、时间与花费，着实相当可观。主观上，企业与执法者都深感反垄断执法实在是“令人头痛”，能免则免；也惟有如此，才可将有限的执法资源投入更多的反垄断执法中，提升法律实效。

反垄断法遭受批评的原因之一在于其对市场自身规律的悖反，即“惩罚优胜、阻却劣汰”。事实上，反垄断“基本上追求的是一个最佳的市场结构，而不是惩罚市场上的成功者”；因此，若能通过协商，“共同找出兼顾企业发展与市场能够竞争结构的平衡点，当然比‘全有或全无’的僵硬方式要‘合目的’得多，以这种不拉破脸的方式解决问题，同时保住执法权威与商誉，也可以说是两全其美”［1］98。事实上，在市场这一特定领域，反垄断执法者与企业之间“朝夕相对”，不断地重复博弈，实际上是一种相互依存的“共生关系”，任何一方不合作必致另一方不可避免的“无谓损失”；因此，一旦执法过分强调刚性，期望一次最大限度的惩戒突收“奇效”，非但效果难以理想，还可能大伤法律权威。[注： 为了威慑企业从事垄断行为，从理论上来说，应将罚款提高到超过违法者从事违法行为所获得的收益这一程度。按数字量化，则是年营业额的100%。但从实践来看，这种高额罚款是不可行的：企业无能力支付这种高额罚款，年营业额100%会导致大多数企业破产；高额罚款也会产生社会成本，如侵害股东利益，并可能迫使企业通过提高商品或服务定价来转移损失，最终侵害消费者福利。]理想的执法态势应是“刚柔并济”、“对症下药”，“一竿子到底”只会徒劳无功，企业与执法者之间的良性共存远比“硬碰硬”的对抗来得重要。

执法和解在各国纷纷确立，本质上是垄断及反垄断法固有特征的制度回应。反垄法调整复杂的经济关系，涉及市场中的诸多因素，以文字为存在形态的反垄断规则必然无法准确地反映经济生活全貌以及法律与现实之间“有限性”与“无限性”的矛盾，使得反垄断执法变得日趋复杂。而传统执法方式对“有限规则”具有太多的依赖性，这种不确定性规则必然对此提出诸多挑战。“考虑到被禁止行为在定义上的不确定性，以及对具体行为适用该定义的不确定性，严厉的惩罚也许会阻止处于禁止边缘的合法行为。它们也许导致潜在的被告过于回避他意图进入的区域。这是反托拉斯法领域中一个特别严重的问题，因为有效率行为跟无效率行为之间的界线常常是模糊的”［8］。因此，对执法者来说，只要企业自愿改正行为，并保证以后不再违法，完全可以省去“吃力不讨好”的违法判断；和解结案是克服反垄断法规则不确定性的有效途径之一。

（二）反垄断执法和解的有限性

尽管执法和解制度的独特优势已使其逐渐具有了泛化的趋势，但是，一些国别因素仍会对其具体内容产生实质性影响，甚至对该制度的采用，在有的国家即为某些特有因素的产物。[注：例如，有学者认为，日本的非正式执法正是其民族“耻感”伦理观所产生的必然结果。（参见徐士英.反垄断法在日本实现“本土化”的启示［J］.法

商研究，1999（4）。）]由于执法体制的差异，执法和解还可能与传统公法秩序存在不少冲突，其实施依赖于从观念到制度上的更新。相比于垄断违法行为及反垄断执法来说，和解制度亦难免其有限性。不仅诸多垄断问题难以和解结案，而且即便在其解决的有些案件中，也或多或少存在合法性或合理性不足。此外，执法和解制度的适用往往面临着不少制度性难题，这些难题因为与一国法律传统相联，很难依靠制度自身的修补来克服，甚至其解决亦非一部反垄断法力所能及。因此，在配套机制未建立或健全的背景下，引入该制度可能会“南桔北枳”。有效性与有限性的共存，使得执法和解制度具有了某些“悖论”色彩，即便对于反垄断法较为先进的国家来说，也不得不面对难以超脱的“和解悖论”。

1.道德风险 执法和解大大降低了违法行为的责任限度，同一性质的垄断违法行为可能因和解结案与否在结果上呈现天壤之别。这至少造成两个弊端：一是将态度与责任相联，“坦白”认“罪”固然可作减罚依据，但二者之间的必然联系很难证明，谁也无法说明为何一次“坦白”即可值50万、100万或者更多；二是增加企业的侥幸心理，在违法与否之间选择时，严厉惩罚所形成的“威慑”作用可能不甚明显，因为一旦被查处，还可依执法和解来减轻甚至免除责任，这无疑在理论可能鼓励违法。

2.执法者身份定位之乱 对执法者来说，公益代表者与协商者的身份二重性很可能存在利益冲突，尤其在无相应矫正机制对此利益格局作出平衡时，“官商合作”可能因双方行为形成对公共利益的瓜分。执法和解亦可能对执法机关的独立性产生冲击，面对大企业时难免发生被胁制而迁就，从而损害公共利益的情形。执法者身份悖论即便在和解制度相当先进的美国也曾遭受批评，如称执法和解很可能沦为“暗箱作业”，即使以后进入法院，也只是就诉讼双方的公平性来做裁判，而无法顾及公共利益。德国联邦卡特尔局更被指责为从管制者变成了“合伙人”。

3.双重标准及公平问题 通过和解程序得出的结论可能并不违法或毋需承担责任，而非以此程序则可能定性或定量上有所不同。因此，在执法和解与否之间可能产生双重标准，不同竞争者实施的同一行为难免不同对待，同一企业先后实施的同一行为也会结果有别，这就在空间与时间的双重维度上均产生不公平的问题。其进一步的结果是，不仅破坏竞争者对自己行为的合理预期，导致盲目行为增加，而且也不利于公平竞争环境的创建。

4.分配不公引致利益格局失衡。竞争法的实质在于维持市场所作的利益划分，或强行改变这种利益格局并进行第二次利益分配，这一过程须以保证主体利益均衡为宗旨，防止法律实施造成市场额外负担。和解制度在简化执法手续的同时，也可能带来利益失衡，这表现为3个方面：执法和解难以普及每个企业，“选择”过程又难受制约，势必造成竞争者之间的区别对待；和解是否必然促进利益最大化，公共利益能否得到有效保护，具有很强的不确定性，和解结果可能“得不偿失”，再要求企业返还利益显然于法不合；有些垄断行为具有明确的受害人，对此允许和解以作不违法认定或免除法律责任，被害人损害赔偿请求权可能遭受剥夺。一般而言，公权机关所为处罚可作私人损害赔偿请求的依据（尤其执法者具有准司法权时），以和解代替处分是否当然有此效力，很难认定。如在美国法上，第三人的损害赔偿诉讼一向可以主管机关的胜诉判决作为表面证据而节省许多力气，协商程序却使得被害人无法享受此种利益。

5.定约及执行障碍 主体地位平等是契约的典型特征，也是双方得以完全凭由自身意志进行协商的基础。在执法和解中，执法机构压倒性的地位使得企业有时“敢怒不敢言”，其自由意志不一定能尽善表达，据此订立的契约可能是单方意志的产物。对执法者来说，当企业不倾向合作时，惟有掌握足以认定其存在“违法嫌疑”的有效信息，才可逼迫企业“就范”，而执法机关不仅在该程序的信息收集中缺乏必要权力，还可能需为此支付额外成本，从结果看反倒不如当初直接调查后处理来得经济、有效。协议订立后，其履行多仰赖企业自我约束，执法者常会因相信企业会主动履约而放弃监督；事实上，昂贵的监督成本也为执法机关所难以承受。实践中，企业违约时有存在，如何破此难题，各国虽有制度创新，却又易带来其他难题。[注：为应对企业违约，德国联邦卡特尔局在与企业协商时通常加上“如未尽履行则重开禁止程序”的条款，但其合法性仍受质疑，且主管机关得在哪个法院，也无明确答案。]

6.程序掩盖了程序性权利 执法和解多不经审判即定性企业行为，尤其作出违法认定而该行为又具有判决效力时，实际上剥夺了涉案企业程序上的权利，因为它无法再向法院。尤其是日本的“同意审决”，尽管被告人以申请作出了其自愿接受判决束缚的表示，但仍为程序法之独立价值所不容。“任何人未经审判不得被定为有罪”是最基本的实体与程序法理，虽然反垄断案件中的违法行为不一定构成犯罪（这与一国反垄断法刑事化与否相关），但其合法性仍存在逻辑上的障碍。

三、“和解悖论”产生原因的归结：利益格局的失衡

（一）主体地位平等的偏离

执法和解本质上是企业与政府合意的结果，因而必然体现平等与自由的精神。只有缔约时双方地位平等、身份独立，才能形成意思自由而充分的表达，进而保证结果的公平。传统反垄断执法强调执法者与企业之间管理与被管理的关系，双方在实体上无任何平等性可言，这一模式显然缺乏自由缔约的基础，也不会存在真正意义上的平等协商。执法和解的出现，不仅是契约理念以其强大生命力与适应性渗透公法领域的表现，而且也带来了被管制者地位的提升――尽管这种提升远未达到平等的高度，却为反垄断执法的有效性所必需。执法者无法将其意志施于是否和解的决定上，各国反垄断法均在缔约上贯彻自由原则。基于信息充分与否，企业会在合作与非合作之间做出博弈选择，对此执法者不应也无法干涉。有些执法和解的进行本身即为企业申请之故，只要符合法定条件，不至于与公益产生冲突，则该申请必须得到批准。

另一方面，这种平等性难免其“有限性”的一面，以至于和解结果不一定对企业有利。和解程序的启动，大多实行执法者主导，即使企业有申请权，批准与否也由执法者说了算――公共利益实在是个太抽象的范畴，何况公共利益判断本身即由执法者为之。执法和解代替的多是对企业的行政处罚，企业确实违法这一信息往往为双方共知，这使得谈判中企业缺少“讨价还价”的“资本”，执法者更倾向将和解视为对企业的“恩惠”；因此，和解内容的确立，受双方地位实质上不对等的限制，企业并无多大的决定权。执法和解本质上必然无法像正常契约一样，满足双方利益最大化，企业总是处于谈判劣势，因此主管机关可能逾越权力边界，使企业的营业自由受到不合理的限制。甚至这样会产生一种“每况愈下”的效应，即企业为避免处罚而接受超过必要条件的限制，即使实行法院许可，法院也往往不从市场观点审查和解协议的合理性，而仅从形式上认定其合法，导致日后的同等问题都受到同等对待，不公平现象继续扩大。[注：具体论述可参见：Lindstrom/ Tighe, Antitrust Consent Decrees, (Rochester, 1974), Abstract No. 38. 转引自苏永钦.经济法的挑战［M］.北京：清华大学出版社，2005：100.]

可见，执法和解以形式平等掩盖了双方主体地位的实质不对等；在追求效率的同时，可能难以实现公平的价值。事实上，效率已不是执法和解制度中的主要问题，因为这一执法方式无疑会促进效率，只是效率的取得是否造成主体利益格局失衡，是否破坏公平竞争环境，必须引入效率之外的价值考量。为避免执法和解制度实施的“顾此失彼”，必须以一定的制度在执法者与企业之间进行适当的“控”与“扶”。而从各国立法与实践，均难找到有效制约执法者的约束与监督机制；可以说，公平问题已成为执法和解中一大制度性难题。

（二）契约理论适用的两难

反垄断执法和解是公权的运用，形式上却以契约（或类似契约）为载体，除涉及公法强制规定外，该行为须受契约理论的制约。与其他执法形式不同，执法和解在本质上仍是企业与政府间的“合意”，这一特性使其对契约理论的依赖性非常明显。事实上，契约理论在各国反垄断执法和解制度上的体现越发明显，但同时源于反垄断法的公法属性，该理论又无法被贯彻到底，甚至有时会产生冲突。

合同自由是契约理论的核心，任何一方对是否缔约以及如何缔约都有充分的决定权，这是保证过程到结果的公平性所必需的。执法和解制度在设置上，首先，要保证这种“初始的公平”，是否和解及和解内容均应在充分协商下确立。执法机关只能提出和解建议，不能强迫企业接受和解；和解契约内容的确定，更应是双方意志协调的结果。因此，企业完全可拒绝与执法者合作，而选择被调查后的实际处罚。在现实中，执法者宁愿和解的原因，除在于避免调查成本外，还在于可能未掌握企业违法的充足证据，调查的结果可能不足以课处责任；企业在是否合作的选择上，考虑的是违法行为被发现的概率，一旦其认定执法者难以对其为实施处罚，则理性的企业都会选择不合作。同时，该拒绝本身不应成为企业承担更重责任的依据，也即是否合作的态度与责任额度之间无必然联系。其次，和解契约一经达成，即对双方具有约束力，任何一方不应无故解约，尤其是执法机关，单方解约权的行使必须以公共利益为唯一依据。

需指出的是，在反垄断法领域要求企业与执法者之间绝对平等显然不可能。执法和解不过是私法理念在公权领域的一种运用，其价值多体现在手段而非目的上，因而无法与反垄断法自身价值具有同等位阶。执法和解关涉公共利益的处置，要保证这种处置在过程与结果上的正当性，立足单一企业显然不够；为此，赋予执法者一定程度的“优先权”十分必要。如在和解程序开始上，各国法虽允许企业行使拒绝权，却很少赋予其启动权，因为只有执法者才可从全局角度做出适当判断；在契约履行过程中，对违约企业仅追究违约责任显然是不够的，还应对其违法行为溯及处分，也即和解不是行为责任的绝对免除，重开调查程序以确定企业违法责任仍有可能。

（三）既定公法秩序的约束

对执法者来说，和解仍是公权的运作方式，其自由处置的空间较小，权力配置与行使法定是其必须遵守的首要原则。而私法理念的渗透已使反垄断执法具有了“软化”的特征，由此带来的冲突主要有以下几方面：第一，公权不可处分与公权让步。执法者被选定为公共利益代表，对公权行使具有义务本质，必须严格按法律授权而为。执法和解则以和解代替处分，本质上是公权的让步，乃至对公共利益的处分。第二，同等对待与双重标准。公权行使结果必须保证“对事不对人”、“同等问题同等对待”，而如前文分析，执法和解极易导致同一行为上的双重标准，不仅造成竞争者间不公平的问题，也产生同一企业先后不公平的问题。第三，公权限定与自由裁量。限定公权自由行使是公法的基本精神，自由裁量的存在与否及存在空间，也须受法律的明确限定。为此，各国对执法和解大多设置“公共利益”条款约束，但“公共利益”的范围太过抽象与模糊使得这一限制往往不具有实际意义，而且执法者为公共利益判断也须支付一定成本。实践中，是否和解多是执法者说了算，公共利益与执法者自身利益混同，以至“”存在较大空间，也使反垄断执法和解制度常受批评。

在反垄断执法和解与公法秩序的冲突上，核心问题便是权力配置与运作的正当性。首先，在权力配置上，执法机关是否及应否具有“和解权”存在逻辑与实践障碍。尽管和解权理应成立，但许多国家出于维护公益及约束公权的考虑，执法者不得与相对人私下和解，“和解权”实际上是不存在的。在性质上，和解权是一种确认权、处分权，还是准司法权，也很难定论，其行使结果也具有很强的不确定性，对当事人权利影响极大，因而即便采用执法和解制度的国家，在立法上也回避和解权的规定。更重要的是，和解权行使亦可产生与一般行政行为理论相悖的结果。行政行为具有公定力，却不具有最终效力，当事人对其不服，可申请复议或，而执法和解与复议或诉讼的衔接在各国都有问题，尤其具有判决效力的和解，当事人丧失的不仅是程序权利，也可能因屈服于公权压力而“有苦难言”。其次，和解权运作的正当性也难以控制。反垄断法在许多国家表现出一个重要特征，即司法权进入行政领域，具有准司法权的行政机关（而非司法机关）成了主要执法主体。行政执法能促进效率，却容易产生“执法产业”的问题，如以公权谋取资源。执法和解往往是对案件的最终定论，其对各主体利益格局的影响更为直接，执法牟利也就更有可能。因此，尽管权力是促进效率及保障权利的重要手段，但不受限制的权力亦是对社会的威胁，而从各国实践看，对执法主体行使“和解权”的限制往往是无能为力的。

四、反垄断执法和解中的利益平衡：“和解悖论”的解构路径

（一）执法和解适用范围的选定

执法和解或多或少具有免除企业责任的效果，其运作又会降低现有惩罚措施的威慑力，从而有可能“鼓励违法”，因此，其适用必须慎重。为避免此类道德风险，并尽力维护公益，执法和解的适用范围必须受到限制。从美国实践看，对《谢尔曼法》第1条的执行历来比较严厉，几乎所有由司法部提起的刑事诉讼都针对横向限制竞争行为（也即卡特尔），而刑事诉讼中同意判决或同意命令的适用空间非常之小。固定价格、串通投标、市场分割等核心卡特尔，因其危害性十分明显，一直受到“本身违法”原则拘束。这些行为对公共利益侵害之甚，已使执法和解很难恢复被缺损的权利损害，允许对其讨价还价也与法律精神相悖，因此，执法和解的适用理应被排除在“本身违法”的垄断行为之外。当然，“本身违法”原则在某些国家立法中可能并无直接规定，其具体范围有赖于法律或学理上的细分，因此必然是一个适时变化的范畴。

（二）权利义务体系上的平衡

主体间的非均质性与差别性，在反垄断上的表现异常明显，执法者与企业不仅具有不同的行为能力，也有不同的权力（利）与义务体系。与传统“上令下达”式的执法方式不同，和解不通过命令与服从实现，因而其权义结构也必然“与别不同”，更与传统反垄断法中的权义体系在种类或结构上呈现出较大差异。为防止公权对市场主体利益造成侵害，实现主体间的制约与平衡，必须在双方权义结构上形成一种“对抗性”或“制衡性”，以便在和解程序中尽量减少命令与服从的强制色彩，增强合意因素。因此，权义体系构建上的平衡应贯穿于执法和解程序的始终。

1.和解权与拒绝和解权 公权机关的行为必须有权力依据，反垄断执法者实施和解，应以和解权为支撑。和解权是对公共利益的处置，必须有明确的法律依据，且范围确定、具有可操作性。和解权的特殊性在于超越了传统公法主体权力及职责的限制，在性质上它仅仅是一种可放弃的“权利”而非义务，并非在存在和解权的场合执法机关必须与企业和解。一方面，法律无法对必须和解的情形作出明确规定，是否和解应视客观情形而定；另一方面，和解毕竟属于双方行为，执法者无法单独决定其适用，与“和解权”相对应，企业享有对抗性的“拒绝和解权”。和解权与拒绝和解权是执法和解制度中最重要的一对“权义结构”，不仅是其他权义的基础，也决定着其他权义结构的具体形态。

2.和解启动权与和解申请权 在法律允许执法和解的场合，其适用可依两类行为而发生：执法者依职权启动和企业申请；与这两种行为相对应，双方分别享有和解启动权与和解申请权。二者实际上是同一权利由不同主体行使的结果，此区分在执法和解制度中十分重要。正如前述，执法和解必须解决双方主体间的公平性问题，这首先依赖和解程序启动上主体间权利的公平赋予。二者除分由不同主体行使之外，还应保持大致均衡态势，任何一方都不应借对启动权的“垄断”而形成优势地位。在实践中，大多国家均存在依职权启动和依申请启动两种执法和解方式，如日本的劝告审决与同意审决。

3.公开义务与陈述意见权 为保证和解程序自始至终在公共利益约束下进行，执法者应将和解协议的具体内容、和解步骤以及最终结果等以特定方式公开，以接受公众评论。与执法者公开义务相对应的，便是相关主体的陈述意见权，其特殊性在于不仅为参与和解的企业所享有，其他公众也可以公共利益为由抗辩和解程序的进行。

4.履约义务与救济权、重新调查权 和解契约生效后，双方即负履约义务，任一方违约不仅须承担相应责任，还可衍生对方主体的特定权利。执法者破坏和解协议，则相对方企业可基于救济权向法定主体寻求救济：执法和解仅具行政效力者，可通过行政复议或行政诉讼为之；针对具有判决效力的和解协议，守约企业因无法再为复议或诉讼，其救济权受到较大限制，因此，立法上可通过违约责任承担来弥补此不足。一旦企业违约，其违法行为实际上未得到有效追究，而执法和解仅为行政处分（或法院判决）的替代，则执法机关得就先前行为重新调查，以确定责任依据及范围。

（三）制度运作上对部门利益的超越

在各国实践中，都将公共利益判断作为适用反垄断执法和解的先决条件，而执法和解正是现代反垄断法进行公共利益衡量后的制度选择。从性质看，这一“讨价还价”的订约过程绝非执法者与企业之间的私自安排；自始至终，它都被限制在公共利益的框架之内。呈现在立法上，尽管执法和解制度在不同执法体制下表现各异，但实行严格的程序控制则是各国不约而同之处。如美国司法部以同意判决结案之前，须为60日的公布以便听取社会评论，联邦贸易委员会的同意命令同样须在《联邦登记簿》上公布60日。因此，各国立法在允许执法和解的同时，亦在努力减少利益的内部化与部门化倾向，在制度运作上往往对执法机关设置了较多的实体性或程序性约束：第一，内部运作外部化。以严格程序限制执法机关和解权运用的自由裁量空间，防止其借公权名义私相授受公共利益，并加强相关主体对和解程序的监督，减少权力腐败，确保执法和解不以损害公共利益为代价；第二，部门利益公共化。在企业与执法者就个体利益进行让步或分割时融入尽可能多的公共利益因素，如公益抗辩、相关主体异议程序等，避免私法自治损及公共利益维护，实现执法和解与私法秩序之间的协调。

各国立法对公共利益的保护主要通过程序公开来实现，如美国60日的公布期。和解协议缔结前，其内容应予公布以使各界能及时提出修改意见，进而确保执法和解符合公益并具有可行性；内容确定后也应再次公告。

当然，垄断除危害公共利益之外，还会对其他竞争者造成直接损失；为此，因垄断行为遭受利益损害的第三人可以主张赔偿，有些国家还允许私人诉讼中的3倍损害赔偿，而允许执法者与企业就垄断行为达成和解，以和解代替行政处罚，可能对利害关系人造成影响；因此，执法和解还必须照顾到利害关系人的利益，为第三人权益损失提供一个有效的救济途径。据此，赋予第三人以一定的“参与权”，建立利害关系人参与机制是必要的；如果所涉垄断行为已造成第三人利益损失，则该第三人有权知晓和解协议的全部内容，并在协议缔结过程中参与协商，合理意见应被采纳。我国台湾地区的执“法”实践是，“执法机关”可要求相对人与利益第三人达成民事和解协议，就赔偿等事宜作出约定，但“执法机关”不受协议内容约束；所涉行为并未造成第三人利益损害，但和解协议的履行将侵害某主体利益时，和解协议必须经其书面同意后才可发生效力。

（四）执法体制整合的保障

1．动态与弹性执法体制的确立 传统执法方式都有“事后控制”的弊端，违法行为被发现后才会启动调查程序，进而通过一定程序确定责任承担。而垄断行为具有较强的隐蔽性，事后收集证据无疑障碍重重；因此，反垄断上的“事前控制”尤为重要，如事前申报制度的确立。但“事前控制”因成本太高而不具有普适性，事实又告诉我们，在执法者与企业所进行的和解博弈中，掌握越多的信息，就越可能占据主动地位，争取越多的利益；为此，执法者只有寻求“事前控制”之外的其他途径来提高其信息控制能力，才能保证在这场博弈中“先下手为强”――这就需要增强执法体制的动态性。为应对反垄断执法，企业必然适时调整其行为，垄断形态也会随之变更，执法方式也须“亦步亦趋”紧跟其变。反垄断执法的基础根植于市场，执法者必须与企业保持“接近性”，如必要时进行市场调查、市场评估等。动态执法即强调执法的回应性，由法的稳定性所限，现实变动必然无法迅速在立法上得到反映，而执法则具有天然的回应优势。此外，执法还应保持适度的弹性，以鼓励合作，减少对抗，尤其是恶意的对抗。

2．有效威慑体系的保障 执法和解的形成，可能为企业自愿，也可能是“被逼无奈”的结果，因为企业总在合作与否之间作出自利的选择，影响其选择的因素不仅是所掌握信息的多少，也与反垄断规则的威慑力有关。“威慑”是反垄断法上的一个重要概念，无论是美国的刑事制裁、欧盟的行政罚款，还是其他各种对垄断的处罚方式，目的均在于构筑一个有效的威慑体系。威慑不足，则企业不会情愿选择合作，因为不合作的成本太小了。实践中出现的企业宁愿承受罚款也要“将垄断进行到底”的怪状，正是法律规则威慑不足所致。但威慑并非越强越好，过度威慑只会鼓励企业“铤而走险”，并“阻止处于禁止边缘的合法行为”，从而损害经济发展。适度威慑，也即“有效威慑”能在企业行为与否、合作与否之间作出平衡，并能保证企业在惩罚与合作之间倾向于选择后者，尽管这种选择有时是“不得已而为之”。当然，法律规则威慑的形成，需要一系列制度的支撑，如足额的罚款，甚至多罚。反观我国现行立法，不少垄断行为法律责任设立过低，必然难以达到禁止垄断之目的。

3．执法约束与监督机制的设立 正如前述，企业违反和解协议时，执法机关可通过重开调查程序确定其责任，而执法机关违约在各国却处于“软约束”状态。因此，首先必须加强执法约束，设立确定、可行的执法者违约救济措施，如企业可通过行政诉讼或其他适当方式追究违约者责任。尤其在设置独立而权威的准司法机构成为各国反垄断执法的总体趋势下，一旦存在终局性和解协议，则必须同时对执法者设立相应的违约责任。此外，应通过越发细化的程序规则来平衡协议双方主体地位的不对等，并保证企业拒绝和解权不受任何限制地得到行使。和解协议缔结后，应保证其被完全执行；否则，执法者可能需要再为违法行为的认定付出大量成本，倒不如当初直接处分更有效率。尤其针对大型企业订立的和解协议，相对人足够的争辩能力必然使得和解协议成为充分妥协的产物，甚至在执行中仍具有对抗的勇气。因此，有必要设立一个权威而公正的执法和解监督机构，在和解协议的缔结与履行全过程中提供指导与监督。这不仅可弥补执法者专业知识不足的缺憾，更能使和解协议具有高度的公信力而易得到遵守。这种做法在美国微软和解案中已有先例。[注：微软公司在与美国司法部达成的和解协议中包含了这样的安排：组成以协助及遵守和解协议为目的的技术委员会（Technical Commettee），成员3人，由微软公司及司法部各推举1人，再由被推举人共同推举第三人。（参见刘孔中.公平交易法［M］.台北：元照出版公司，2003：418.）]

五、结语

政府规制权介入垄断领域，是因为市场自身无法解决垄断这一“公共问题”；即使鼓励运用私人权，政府机关也无法退出这一领域。垄断损害的远非某一特定主体的利益，它破坏市场竞争机制，以竞争者（包括潜在竞争者）权益及消费者福利损失为代价，只有政府才是被侵害利益的最佳代表。由此决定，反垄断执法是典型的公法行为，其运作目的在于对公共利益的判断与维护。而执法和解的显要特征，便是执法者与企业之间形成合意，本应重罚的企业可能因此予以免责，它不仅可能对第三人利益造成损失，也可能危及公共利益。就和解双方来说，因主体地位实质上的不对等，如何约束执法者适当地行使和解权以及充分保障企业的利益，也是制度运作上的难题。可以说，主体间利益格局的失衡是反垄断执法和解中的制度性难题，也是“和解悖论”产生的根本原因。因此，在以和解程序处置垄断案件的同时，必须防止对公共利益的“私相授受”，并对相关主体的利益维护提供制度保障，以实现主体间的利益平衡。

从各国立法与实践看，为使主体间利益能够得到平衡保护，一方面须在实体上强调和解双方权利义务体系的制衡性，维持执法者与企业之间固有的张力；另一方面，应更多地采取程序性约束的途径，和解程序的进行不仅需要第三人的参与，也须接受社会公众的评论。程序性约束的主要方式是实行公开化，目的在于维持和解权运作的正当性。在此方面，各国普遍存在的问题是和解协议履行的监督不足，尤其执法者违反协议时的责任追究机制往往处于真空状态；因此，实现执法和解中的利益平衡，关键在于形成对执法者的有效约束，这种约束不仅来自参与和解的企业、利益关系人，也应包括其他一切社会公众，甚至必要时应借助法院司法权的介入。

参考文献：

［1］苏永钦.经济法的挑战［M］.北京：清华大学出版社,2005：69.

［2］ E.吉尔霍恩，科瓦西克W E.反垄断法律与经济［M］.北京：中国人民大学出版社,2001：450.

［3］维斯库斯W K,弗农J M, 哈林顿J E.反垄断与规制经济学［M］.陈甬军，等，译.北京：机械工业出版社,2004：40.

［4］Phillip Areeda & Louis Kaplow. Antitrust Analysis: Problems, Texts, and Cases, Fifth Edition. CITIC Publishing House, 2003. p63; p69.

［5］王晓晔.欧共体竞争法［M］.北京：中国法制出版社,2001：384.

［6］阮方民.欧盟竞争法［M］.北京：中国政法大学出版社,1998：432.

［7］李国海.论反垄断法中的慎刑原则――兼论我国反垄断立法的非刑事化［J］.法商研究,2006(1)：15.

［8］理查德•A•波斯纳.反托拉斯法［M］.孙秋宁，译北京：中国政法大学出版社,2003：314-315.

Balance of Interests in Reconciliation System of Antitrust Law Enforcement

JIAO Haitao

(Law School, Peking University, Beijing 100871, China)

Abstract:Reconciliation is allowed to be reached between law enforcement agencies and enterprises, which is one of the most important features of modern antitrust law. Reconciliation system in the enforcement of antitrust law reflects the advancement of the enterprise autonomy in modern antitrust law. It can ease the limitation of traditional antitrust law enforcement methods in a certain extent, and significantly save enforcement resources so as to promote efficiency, but it does make it likely to harm the public interest or the interests of the relevant subjects. For these reasons, while using reconciliation procedures for the disposal of cases, it is necessary to protect the public interest, and provide an institutional guarantee for safeguarding the interests of the relevant subjects. Only in this way can we achieve the balance of interests between the relevant subjects.

Key words:reconciliation system in the enforcement of antitrust law; public interest; interests of relevant subjects; balance of interests reconciliation system in the enforcement of antitrust law; public interest; interests of relevant subjects; balance of interests