论日本刑事诉讼制度的特征

【摘要】日本刑事诉讼构造以当事人主义为主、职权主义为辅的特征集中体现于侦查、和(狭义的)审判三个主要诉讼程序中。侦查程序中的当事人主义因素表现为：一是赋予被疑人、被告人委托辩护人...

[摘要]日本的刑事诉讼制度是公认的大陆法与英美法的“混血儿”，因其移植立法较早。大陆法传统与英美法形式结合较好，并形成自己独具的特色而著称于世。研究日本刑事诉讼制度，对于我国刑事诉讼制度的改革具有借鉴价值。

[关键词]日本刑事诉讼制度　诉讼构造　诉讼目的

[中图分类号]DF71　[文献标识码]A　[文章编号]1000－7326(2008)12－0050－03

日本的刑事诉讼制度有两方面的显著特征：一是坚持实体真实与正当程序相统一的诉讼目的。二是实行职权主义与当事人主义相结合的诉讼构造。后者不仅是日本刑事诉讼法的特征，更是诉讼构造上的创举，它既不同于当事人主义，也不同于职权主义，而是以当事人主义为主、以职权主义为辅的诉讼构造――可称为“日本式当事人主义”。它在构造类型上独树一帜，成为与欧洲大陆的职权主义和英美国家的当事人主义并列的一种诉讼构造基本类型。研究日本刑事诉讼法律制度对我国刑事诉讼制度的改革具有借鉴价值。

一、刑事诉讼构造上的特征

日本刑事诉讼构造以当事人主义为主、职权主义为辅的特征集中体现于侦查、和(狭义的)审判三个主要诉讼程序中。侦查程序中的当事人主义因素表现为：一是赋予被疑人、被告人委托辩护人的权利。日本刑事诉讼法第39条第一项规定：“身体受到拘禁的被告人或被疑人。可以在没有见证人参加的情况下，与辩护人或由能够选任辩护人的人所委托的辩护人，进行接见，或接受文件或物件。”这项权利是被疑人在侦查中进行防御的最基本的权利。二是根据日本宪法第38条关于“不得强制任何人对自己作不利的供述”的规定(日本学者称此权利为“拒绝自己负罪的特权”或“宪法上的沉默权”)，被疑人对于检察官、检察事务官以及司法警察职员的讯问调查，有权保持沉默，拒绝作违反自己意见的供述。三是为了避免不当的拘禁，被疑人、被告人有权进行准抗告，请求告知羁押理由，请求取消羁押，申请停止执行羁押和请求返还被扣押物件等。四是赋予被告人、辩护人审判前的诉讼在场权。日本刑事诉讼法第113条第十项、第157条第一项和第170条均有这方面的规定。五是被疑人及其辩护人实际上享有一定的侦查权。虽然日本刑事诉讼法并没有规定被疑人及其辩护人方面的侦查权，但其基本精神――诉讼由当事人主导，决定了被疑人及其辩护人为了提供有利己方的证据和对其进行调查以使审判官加以确认，故有必要进行侦查、收集证据。因此，在司法实践中，这种侦查活动是被法律保护的。在学理上，日本学者认为：“侦查机关也应收集对被疑人有利的证据。但侦查机关的侦查在这方面是不充分的。因此，与其相对抗的被疑人、辩护人方面，有必要进行独立的侦查，以确保证据。”不过，在收集证据上。被疑人和辩护人无权进行强制处分。六是赋予被疑人、被告人及其辩护人请求审判官进行证据保全的权利。第179条第一项规定：“被告人或辩护人如不预先保全证据就会在使用证据上遇到困难时，以第一次公审期日前为限，可以请求审判官作出扣押、搜索、勘验、询问证人或鉴定等处分。”对于这种处分所形成的笔录或收集到的证据物。辩护人经法院同意可进行阅览和抄写，被疑人、被告人在没有辩护人的情况下，经法院许可也可进行阅览(第180条)。

在侦查程序中，同时还体现着职权主义的因素：一是检察官与司法警察在侦察中的诉讼地位和协助关系，决定了他们的优势地位。日本刑事诉讼法规定侦查机关是法律上享有侦查权的主体，这种由检察官和警察合为一体的侦查机关，在侦查中享有一系列侦查权。有权通过审判官的批准，对被疑人实施逮捕、羁押、搜索、扣押等强制处分；有权不经法院批准，进行勘验、鉴定。另外，日本刑事诉讼法规定，司法警察职员在发现犯罪时，立即侦查犯罪人和收集证据；检察官进行补充性、补正性的侦查。而且，检察官在认为必要时，可自行侦查；检察官为了保证公诉的提起，有权对警察的侦查活动进行一般性指示(第193条第一项)以及一般性指挥(第193条第二项)，因而二者在原则上是协助关系(第192条)。虽然被疑人及其辩护人在侦查中也享有一系列的诉讼权利，但与检察官和警察相比，毕竟是有限的。二是关于人身被拘禁的被告人、被疑人的会见往来权方面，虽然日本刑事诉讼法第39条规定这种会见、往来原则上完全是自由的，但为了防止被告人、被疑人逃跑、隐灭罪证或接受有碍戒护的物品。可以法令规定必要的限制措施。在侦查阶段，侦查机关在进行侦查上有必要时，在提起公诉以前，可以就被疑人、被告人与辩护人或应辩护人选任权人的选任而准备担任辩护人的人进行会见、接受文书和物品指定时日、场所和时间，但不得不适当地限制被疑人准备防御的权利。检察官对被捕的被疑人，在请求羁押的同时，以有可能逃跑或毁灭证据为由，根据日本刑事诉讼法第81条和第207条第一款的规定。一并请求法官裁定禁止其会见其他人；经法官裁定许可后，检察官便签发“关于指定会见等的通知书”，此“会见通知书”带有明显的职权主义的特征。

不仅在侦查程序中，而且在程序中及审判程序中也体现了当事人主义和职权主义的有机结合。程序中的当事人因素表现为：一是便宜主义。日本现行刑事诉讼法把便宜主义作为的基本原则。第248条规定：“根据犯人的性格、年龄及境遇，犯罪的情节以及犯罪后的情况，在没有必要时，可以不提起公诉。”在实践中，不在相当程度上被运用。另外，日本现行刑事诉讼法承认在第一审判决前取消公诉(第257条)。取消公诉由检察官作出放弃公诉的决定(刑事诉讼规则第339条第一项第三号)。一经决定，除了对原公诉的犯罪事实发现了新的重要的犯罪证据外。对同一事件不得再提起公诉，即所谓变更主义。二是书一本主义。日本现行刑事诉讼制度采用此主义，是在程序中引进英美当事人主义的一个重大变革。日本刑事诉讼法第256条第三项规定： “书应记载下列事项：(1)被告人的姓名或其他足以特定为被告人的事项；(2)公诉事实；(3)罪名。”公诉事实应记载“诉因”，指明犯罪时间、地点和办法等事实；罪名则须记载适用的处罚条文，以便被告人进行防御。可见，书只准记载法定事项。该条第六项规定：“书不得添附可能使审判官就案件产生预先判断的文书及其他物件，或引用该文书等的内容。”如果违反书一本主义，公诉便无效(第338条第四项)。而且，根据1952年3月5日最高法院大法庭判决的判例解释。这种无效应当是“治愈不能”，即彻底无效，无法补救以重新公诉。由此而论，日本所实行的书一本主义是非常严格的。它包括两个方面的禁止：即当然地禁止检察官向审判官移送侦查中形成的笔录和收集的证据物以及禁止在书中记载可能引起审判官预断的内容。

程序中的职权主义因素主要表现在对检察官裁量权的限制上。日本程序原则上实行便宜主义，但是为了防止作为当事人一方的检察官滥用权力，又用有关制度加以限制。一是“检察审查制度”。此项制度是1948年根据检察审查委员会的规定建立的，以便反映公众对行使检察权的意见。根据申诉人的申请或者委员会自己决定，委

员会复查检察官不的决定是否正确。如果委员会认为检察官的决定不正确，可以提请他重新考虑。虽然委员会的决定没有拘束力，但只要地方检察厅长认为委员会的决定有足够的根据，他就可以提起公诉。二是“交付审判制度”，也称“准用程序”。告诉人或告发人对罪及公安调查官罪，不服检察官作出的不提起公诉的处分，可以请求法院审理该案。如果法院不驳回请求时，应当从律师中指定对该案件担任支持公诉的人，然后进行审理。所以，这一制度的实质是通过有关人的请求，由法院对检察官的权加以职权限制。因此，可以说这是日本程序中的职权主义的表现。

审判程序中的当事人主义因素表现为：一是关于审判的形式问题。日本刑事诉讼规则第199条第一项规定：“关于证据调查，首先由检察官对认为于审判有必要而请求调查的证据进行调查，结束后，由被告人或辩护人对认为于审判有必要而请求调查的证据进行调查。”如果有必要，即使这种证据调查结束后，也可以再就检察官请求调查的证据，被告人或辩护人请求调查的证据，先后进行调查(同上条，第二项)。由此规定可知，调查证据的顺序一般由当事人双方依次进行。关于调查证据的范围，检察官首先必须请求调查认为审判案件上有必要的证据(刑事诉讼规则第193条第一项)，而且，必须是请求调查的所有证据。以防止在审理中对被告人方搞突然袭击。之后，由被告人和辩护人提出请求调查的证据(同上条，第二项)。因而，证据调查的范围可由双方当事人请求确定。二是关于审判的内容。这主要指对于审判中最常见的证人证言和鉴定结论的调查。日本直接引进了英美当事人主义式的交叉询问，即主询问、反询问、再主询问、再反询问、再再主询问等。另外还对询问的具体方法进行了法律规制，这些方法包括一问一答式和讲故事式、不相当的询问及供述式。日本实行交叉询问之后，使被询问的人数增加了。这样就使法庭审理中的直接、口头、辩论原则得以贯彻。

审判程序中的职权主义因素表现为：一是在审判形式方面，日本刑事诉讼法第214条规定：“在公审期日的诉讼指挥，由审判长执行。”第279条第一项规定：“法院可以听取检察官和被告人或辩护人的意见，决定调查证据的范围、顺序和方法。”第三项规定：“法院在认为适当时，随时都可以听取检察官和被告人或辩护人的意见，变更按照第一项的规定所确定的调查证据的范围、顺序和方法。”二是在审判内容方面，第299条第二项规定：“法院在作出依职权调查证据的裁定时，应当听取检察官和被告人或辩护人的意见。”第295条规定：“审判长在诉讼关系人现在的询问或陈述和已经作过的询问或陈述相重复时，或涉及与案件无关的事项时或有其他不适当的情形时，以不损害诉讼关系人的本质性的权利为限，可以加以限制。关于诉讼关系人要求被告人供述的行为亦同。”以上表明，在审判程序中。审判长有权在征求当事人意见后，依职权对审判的形式和内容问题作出决定或处分。这是与英美当事人主义庭审中法官的消极立场截然不同的，体现了审判程序中的职权主义因素。

二、刑事诉讼目的上的特征

要对日本刑事诉讼制度进行全面透析，还需探讨作为刑事诉讼深层的目的问题。在日本法学界，通常将刑事诉讼直接目的归结为实体真实与正当程序，两者分别代表不同的价值选择。前者以实体真实主义作为最高原理，后者则以正当程序作为最高原则。实体真实主义意味着在实体与程序的关系上实体对程序的优越地位，而将刑事诉讼法视为为发现实体真实服务的实体刑法手段。所以，从原则上讲，程序违法只要不影响判决的正确性就应得到维护，即是说，认定案件事实性的后果，不受程序违法的影响。在人权保障与实体的关系上，实体的真实也处于优势。与实体真实主义相对立的诉讼目的观是正当法律程序，认为刑事诉讼的目的重在维护正当程序。关于正当程序归纳起来有以下几种含义：一是正当程序可以理解为刑事程序中的人权主义。多与“被告人的人权保障”交替使用。二是作为宪法上人权保障与必罚要求两者衡量的结果而导人人权保障的最低限度的概念来使用。三是相对实体至上主义，表示程序至上。四是表示当事人主义刑事诉讼。

在日本，不少学者提出刑事诉讼具有追求实体真实与维护正当程序两个方面的目的。其法律根据是日本宪法第31条“不经法律规定的程序，不得剥夺任何人的生命或自由，或科以其他刑罚”，以及刑事诉讼法第1条“查明案件事实真相”、“保障个人基本人权”的规定。他们认为，刑事诉讼在追求实体真实的同时，必须遵守法律规定的程序，其公式为：“在正当程序中实现实体真实”，或曰“在正当程序的范围内寻求实体真实主义”。日本法学家土本武司指出：“刑事诉讼法把‘在刑事案件上，于维护公共福利与保障基本人权的同时，明确案件的事实真相，准确而迅速地适用刑罚法令，作为目的。”“关于目的的规定所表明的刑事诉讼法的指导理念，归结为保障正当程序和查明案件真相两方面。”“总之，在坚持程序正义的同时，实现实体真实发现的要求，是刑事诉讼的目的。”

在刑事诉讼目的与刑事诉讼构造的关系上，表现为一定的诉讼目的决定一定形式的诉讼构造。因此，“在正当程序中实现实体真实”的刑事诉讼目的，也就决定了日本以当事人主义为主、以职权主义为辅的刑事诉讼构造关系。