特许新条例你能规避的了吗

新动向

《商业特许经营管理条例》（本文中简称《条例》）自2007年5月1日之日起正式实施了！

因《条例》对特许人资格和法律责任等问题的严格规定，为规避法律风险、逃避法律责任、减少法律负担，那些或大、或小、或真、或假的特许人们，开始重新考虑经营模式的选择问题。在他们中间，有的已经彻底放弃了特许之梦，而重归经销、之老路；有的仍在做苦苦追梦之人，只不过换了包装、减了行囊！种种迹象表明，特许人以其他经营模式为名、行特许加盟之实的做法，已经成为特许经营在《条例》时代的一种新动向。对于这种做法，我们该如何看待、如何处理呢？

什么是商业特许经营

首先，我们看一下商业特许经营的概念。《条例》第三条规定，本条例所称商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

其次，让我们通过商业特许经营的概念分析一下到底什么是商业特许经营，也就是说，商业特许经营的基本构成要素是什么？综合《条例》与国外有关国家特许经营法律的规定，作者认为，商业特许经营应同时具备以下三个基本构成要素：

第一，受许人在特许人规定的统一系统或经营模式下开展经营活动。

第二，受许人的经营活动在特许人规定的统一商标或标志下进行。

第三，受许人向特许人支付一定的特许经营费用。

作者认为，只有同时具备上述三项基本要素，才能构成商业特许经营模式，不同时具备上述三项基本要素的，则不能成为商业特许经营。

商业特许经营的判断

特许、加盟、特许经营、特许加盟、连锁加盟等名词，基本上是同一个概念。而在其中，加盟二字是最通俗、使用最广泛的一个词。但是，加盟在中国人的语境中，除了特许经营的概念外，还有另一个被广泛使用的含义，就是加入、合作、共同参与，比如某位著名影星加盟某某剧组等等。因此，我们要注意对加盟概念的正反两方面的误解：即，或者将“加入、合作”意义上的加盟误解为特许经营意义上的加盟，或者将特许经营意义上的加盟误解为一般意义上的合作关系或其他经营模式。当然，本文重点谈到的就是第二种意义上的误解。

判断一种经营模式到底是什么性质，主要应该根据其具体内容来认定，而不是根据其冠以什么名称。尽管你打着经销、或其他什么五花八门的旗号，但如果合作内容具备了商业特许经营的三要素，就应该认定为商业特许经营；反过来说，尽管你叫做加盟、特许等类似名称，但如果合作内容不具备商业特许经营三要素，也不应该被视为商业特许经营。在法律上，对于一种合同的性质，应以其具体内容来判断和认定，而不是根据其名称来认定。在司法实践上，对于一种行为的性质的认定和判断，也是根据该行为的具体内容而不是其外在形式和名义来进行的。因此，对于那些费尽心机的特许人来说，“挂羊头卖狗肉”的表演能否生动逼真、出神入化，既要靠演员的高超演技，也有赖于司法判官的法眼金睛！

判别是否是商业特许经营的意义

明确商业特许经营的概念和其构成要素有着非常重要的实践价值。因为商业特许经营的特殊性，许多国家都制定了与其它商业模式不同的法律来规范，并为特许双方尤其是特许人制定了一些强制性的行为规则和义务，同时也规定了相应的法律责任。因此，是否构成商业特许经营决定了交易双方的权利义务关系和法律责任，这不但关系着特许双方的切身利益，也关系到主管机关如何监管的行政执法问题，更关系到司法仲裁机构如何解决相关纠纷的司法实践问题。

在有关的司法实践中，既有因特许人选择了加盟模式从而加重了特许人的负担并使特许人承担了败诉之苦的例子，也有特许人规避了特许经营模式逃避了法律责任从而使特许人尝到了胜诉甜头的案件。这些案件无一不反应了社会各界对特许经营的性质、利弊等缺乏深刻的了解，更不用说灵活地运用了，这一点不论是对于特许人、加盟者，还是法官、主管机关来说，都没有例外！

《条例》的不足

正是因为商业特许经营的特殊性以及特许人所承担的法律义务和责任的独特性，许多国家的特许经营立法都会对特许经营的概念和构成因素做出比较详细的规定，以免造成误解和分歧。澳大利亚消费者与竞争委员会（ACCC）的观点对此问题是一个很好的注解，他们认为，实施《澳大利亚特许经营行为准则》的关键是如何定义特许经营合同，判断合同是否是特许经营合同应以合同的本质而非形式来确定，并决定其是否受《澳大利亚特许经营行为准则》的规范。ACCC为此加强了对诸如许可协议、供应协议等的审查，以决定它们是否构成了特许经营，防止当事人故意逃避《澳大利亚特许经营行为准则》规定的义务。

《条例》与国外相关法律相比，它虽然规定了特许经营的概念，但却存在明显的不足。且不说它所定义的特许经营概念是否科学和准确，这种概念式定义并没有明确规定和解决到底什么是商业特许经营的问题。我们还需要从这个概念中去提炼、总结什么是商业特许经营的基本构成要素，什么不是，提炼、总结的对不对却不得而知。此外，商务主管部门如何去认定商业特经营，司法裁判机构如何去认定商业特许经营，这些重要而不可回避的实践问题并不能从《条例》中得到明确、肯定的答案，只能是仁者见仁、智者见智了!

但愿作者的分析和意见能够弥补《条例》的不足，并能够给特许经营相关各界以相应的启示。