浅谈法律渊源

“世界最著名的法律制度从一部‘法典，开始，也随它而结束。”从罗马法历史的开始到结束，它的释义者一贯地在语言中暗示，他们的法律制度的实体和效力建筑于((十二铜表法》之上，因而也就是建筑在成文法基础之上。罗马法学的理论原则强调法律的效力来自法典，而英国法律制度的发展始终伴随的思维原则是判例的拘束力。对于大陆法系与英美法系关于法律效力来源的这两种思维方式，英国法学家梅因认为:“这两种理论与事实不完全相符，但却产生了极端重要的后果。”②这种后果之一就是在两大法系法律运行中形成了差别很大的法律渊源形式。

法律渊源作为确定法律效力的理论原则和法律表现形式的统一，，是比较法学最重要的概念。、起初罗马法学家是在对比市民法与万民法效力来源的时候使用法律渊源概念的，近代西方人在对比英国法与法国法时又重新起用了这一概念，从而使其，第二次勃兴。当今，一比较法学在中国正悄悄兴起，这为法律渊源理论研究的发展提供了新的时机。可以断定，深入研究法律渊源的理论与形式，将为完善我国法制提供一个新视角。

一、法律渊源的概念

法律渊源是具有悠久历史的法学术语，在古代罗马法学中就出现过法律渊源的词源，当时意为法的源泉。这一术语后经历代法学家推敲争鸣，到近代已形成一定程度的共识，多数法学家认为它是法律的效力来源。但由于法律效力又有规范性法律文件效力与非规范性法律文件效力的区分，所以，在这种共识之下对法律渊源还有不同的认识从规范性法律文件的效力来看，学者们认为它有三种效力来源。第一，现行法律效力的历史渊源，即现行法律的效力能从历史上出现过的某种法律和事件中获得支持，或与历史上某种法律具有在某种原则下的效力连续性。现在西方法学中的法系及中国法学界的法统的含义与法律效力的历史渊源有部分含义的重合。第二，现行法律规范和原则效力的理论或哲学基础，即现行法律获得什么世界观和思维方式的支持。边沁在玛世纪领导了英国的法律改革运动，‘他认为英国成文法的效力从理论上讲来白最大多数人的最大利益。在苏联、东欧及中国，人们则认为，现行法律原则之所以有效力，在理论上是由于这些原则与马克思主义的世界观是一致的，马克思主义是现行法律效力的理论源泉。第三，现行法律效力的权力基础，也就是说现行法律之所以有效力是由于获得了某种国家权力的支持。最高权力机关制定的规范性文件具有最高的法律效力，较低权力机关制定的规范性文件具有较低的法律效力。这种从法律效力的权力基础看待的法律渊源，被英国法理学家萨蒙德称之为法律的形式渊源。

从非规范性法律文件看，它的效力有两种形式的来源，一是某种非规范性文件的法律效力来自国家权力机关的权力运用;二是某种非规范性文件的效力来源于规范性的法律文件或先例的拘束力原则。在大陆法系国家，法院作出的判决书;裁决书之所以有效力，从法律渊源的角度看就在于它是依据规范性法律文件而作出的。在英美法系国家，法院判决合弓的效力源诌先例的拘束力原则。

总结规范性法律文件效力的来源与非规范性法律文件效力的来源，我们可以看到三种情况，一是历史渊源，二是哲学和理论原则的渊源;三是国家权力渊源。但是，由于各国法律文化背景及思维方式的差异，这三种渊源对法律效力的影响与支持程度是不一样的。因此，片面地侧重任何一个角度对法律渊源下定义都是不可取的。作为法律渊源的概念必须能找到一个能统驾三者的理论基点。

面对法律渊源的多义性，我国有些学者主张对之弃之不用，有的主张局限在法的表现形式的含义上使用，以免引起混乱。我们认为，法律渊源是一个有很大生存价值的概念，从理论上讲，它兼有一定深度的学理性和一定程度的法律适用技术性，解决和把握好这一概念，无论对法律实践还是解决法学理论的可操作性都有很大意义。

根据辩证唯物主半的基本原理，我们认为法律渊源像上层建筑中的其它现象一样，也是本质与现象的统一、一内容与形式的统一。从法律渊源的现象来着，它由不同级别效力的法律表现形式组成。这些形式在大陆法系国家主要是制定法，在英美法系国家主要是判例法，各法系中还有国际条约、法律认可的习惯等。法律渊源的这些形式，从逻辑的角度讲只表述了它的外延，并没有揭示其效力来源的内涵或本质。从本质角度看，法律渊源是法律效力的来源，它是隐藏于法的形式背后，包含于法的思维方式中的理论原则。法律，从其存在方式讲是一种主观定在(黑格尔语)，离开了人的思想意志法律无从产生并且也无法存在下去，人的思想意志是法律生存的载体。所以，某种规范是否具有法律效力，能否成为法的表现形式也就取决于人对法律性资料的筛选和确定。但这种筛选与确定不取决于某个人的权力，而是由社会中多数法律工作者的思维方式和原则确定的。因为，第一，现实社会的法律渊源选择者，首先遇到的是既存的文化背景和法律思维方式，这些固有惯性思维左右若人们确定该社会的法律效力来源。第二，不同社会制度也为确定仆么样的法律性’资料具有法律效力提供了一系列的政治原则和哲学观点。所以，我们认为什么规则能成为有效的法律形式，现行法律的效力来自何种规则，是法律渊源的实质。那种认为法律渊源就是法的表现形式的看法是不全面的，法律渊源是法律效力来源的形式与本质的统一。从现象上看，它是各种法的表现形式，从本质上看它是一种确定法律形式及效力来源的护恩维方式。从比较法学的表面看，人们比较各国法律渊源多是法的形式的比较，而实际上各种法的形式及效力来源的差异企是由于法律渊源的本质差异，‘即思维方式的不同造成的。我们认为，升到哲学的角度认识法律渊源的概念能克服法律的表现形式与法律效力来源的冲突，理顺二者的关系。同时也有助于我们搞清法律渊源与法律效力的区别、法律渊源与法律形式的区别。法律效力是法的拘束力，指法律对人、空间和时间的效力;而法律渊源则是法律效力的来源，它解决的是法律为什么有效力、现行法的效力来自何处的向题。法的表现形式是依据某种标准对法所作的分类。依法律渊源对法待也可作类别划分。如我国法律体系，根据法的效力的形式来源，分为宪法、基本法律、法律、行政法规和地方性法规等。法律渊源是级别法律效力的划分依据，但它不等同于法的这些表现形式。

二、法律渊源理论

法律洲源理论是法律效力来源的哲学基础或政治原则，它与具体确定法律形式和法律效力来源的思维方式一起组成法律渊源的实质。这种哲学观点和政治原则多种多样，归纳起来有如下三种。

(一)国家主义的法源理论。它的核心内容是国家，认为法律的效力均来自国家权力的支持，除了国家机关的制定法，其它任何规则都不能成为法律效力的来源。国家主义的法源理论在中国及西欧各国的早期都有萌芽，但上升为完整的理论是在19世纪中期。从西方法律思想史的角度看，它是对自然法学说的一种反动。自然法学强调法律的效力最终都是来自永恒不变的自然理性，这种自然理性有的学者认为是永恒的正义观念，有的认为是天赋人权，有的认为是人类的公意，制定法只有取得自然法的支持并保持一致才具有法律效力。国家主义的法源理论打破了自然法学派对自然理性的崇拜，认为法律的效力源泉，不能在自然理性中去寻找。分析法学派的开创者奥斯丁认为法的效力源泉只有到者的命令中去追寻，不管制定法与永恒正义的关系如何“恶法亦法”，者的命令就是法律，法律的效力也来自者的支持。继奥斯丁之后，凯迩逊进一步深化了国家主义法源理论，认为个别规范的效力来自一般规范，而一般规范的效力来自基本规范，基本规范的效力来自更高的宪法规范，不同层次的国家权力又都意味着对层层法律效力的支持。因此，国家与法律是一回事，凯迩逊创立的是“封闭”型的国家主义的法律效力源泉理论。

国家主义的法源理论对促进英国法律改革起过一定的推动作用，主要表现就是在19世纪中后期英国国家制定法的大量增加，从而制定法的地位也有所提高。并且，这种理论也被许多新近独立的国家所接受。国家主义法源理论的这种作用是由其内外特征决定的。从其外在特征看，它强调国家的统一性和不可分割性，即在没有国家最高权力机关的许可下，任何外国法律或者“自然法”都不能在国内发生法律效力。英国的分析法学之所以倡导这种理论，一方面是因为奥斯丁作为边沁的门生是支持其改变英国盛行的“法官造法”的历史传统的，另一方面奥斯丁在德国学陆法因而深受其影响。泌国家主义法源理论的内在特征看，在新近成立的民族国家中，新政权首先要做的就是废除旧法统，制定.反映新统治者意志的法律，在国际法领域只有通过新政权的同意，国际条约才具有法律效力。总之，国家主义的法源理论强调立法权力行使的集中性，只有议会才享有立法权，他们认为社会习惯、道德信条、哲学信仰、法学家的论著都不能成为法律的形式。这实际上意味着法律就是由国家制定和认可的行为规范。

(二)非国家主义的法源理论。非国家主义的法源理论认为在国家制定法外，还有法的其它表现形式，法律的效力并非仅来自国家的权力。如自然法学派认为一切实在法的最终笋力都来自自然理性，社会法学派则认为制定法的效力受到社会运行中的客观法的制约，历史法学派则认为只有受到民族精神支持的实在法才有效力。这种法源理论都强调国家权力以外的其它因素对法律效力的影响，特别是社会法学派触及到了法律实现的社会可行性，对法律效力来源的认识达到了一定的深度。但与国家主义法源理论比较，它是一种宏观的理论形态，没有触及到法律级别效力问题。

(三)马克思主义的法源理论。对马克思主义法源理论国内研究不多。苏联法学家雅维茨认为，马克思主义法源理论属于“社会物质生活条件和占统治地位的生产关系类型，”①也就是说法律效力来源是该社会占统治地位的生产关系。诚如马克思所言:立法者或立法机关“不是在制造法律，不是在发明法律，而是在表述法律，……如果立法者用自己的臆想来代替事物的本质，那么我们就应该责备它的极端任性。”从马克思的论述看，他抛弃了国家主义的法源理论，认为那是唯心主义的唯意志论的幻想。如果坚持国家主义的法源理论，将使我们失掉科学地进行法的创制的可能性。他认为忽视法律形成的社会因素是不允许的，因为法律植根于社会，社会物质生活条件是法律效力的最终源泉。但是，马克思一也反对那种完全否认国家权力对法律效力有作用的观点。按马克思主义法学对法的第二层本质的揭示，法律在形式上是由国家制定或认可的，并由国家强制力来保证实施的行为规则的总和。因此，国家权力是法的效力的直接源泉，离开国家弧制性就等于切断了法律效力的动脉。从形式上看，马克思主义法源理论似乎是总结国家主义与非国家主义的法源理论，但实际上它使法源理论建筑在更科学的基础之上。它解决了国家主义法源理论与非国家主义的法源理论各执一端的争执，使人类的法律思维方式进一步符合事物本身的逻辑，从而也代表了近代法源理论发展的方向。

关于法源理论还有其它一些观点。美国法学家约翰·奇普曼·格雷认为法源“应当从法官制定构成祛律的规则时通常所考虑的某些资料和非法律性资料中去寻找。”格雷列举了五种这样的资料:立法机关制定的法律，司法先例;专家意见，习惯，道德原则。我们注意到格雷所讲的法源只是法官法源，即我们法源概念分析的非规范性文件法律效力的来源。这五种资料是法官法源的五种表现形式。

三、法律渊源的形式

法律的每一原则和规则都有其历史渊源和哲学基础，但只有在它从公认的形式渊源里抽取出来后才具有法律效力，具有权威性和强制性。然而，在不同的法系中以及在不同的国度中，法律效力的形式是不一样的。在英国法律史的早期就有了立法，有意识地修改、.制定和重述法律规则是经常性的活动。有关这方面的记载反映出英国早期的法源形式也是制定法。以后，由于出现了法官研究个别判决过程的实践，以及法院在具体问题上考虑有约束力的习惯和实践，判例的拘束力原则得以确认，这样在英国开始演化成一个独具特色的权威性形式渊源。特别是随着英国普通法的发展，产生了与之相对应的衡平法，法律效力的形式渊源问题就成了更受重视的概念，因为人们要从英国法的这几种形式里区分出不同级别的效力源泉。英国法发展到现在，衡平法与普通法的区别巳成为厉史陈迹，但英国法律界早期形成的法律效力源泉的理论却根深蒂固地影响着司法界。至今英国的法律工作者考虑某一现行法律规则的效力的时侯仍须经过三重思维过程，亦即某一法律规则普通法是如何对待的，衡平法是怎样认定的，制定法是否作过修改。经过这三重思维，法律工作者才能确定某一规则的法律效力。这是英国法律形式渊源的一大特色。英国法源的另一特色是判例拘束力原则，即判例在司法实践中具有特殊意义，判例中所包含的法律规则和原则在法律适用中具有优先适用的效力。在英国之所以形成这样法律形式渊源是因为英国人相信，对于错误的法律规则，一旦用法条固定下来就很难舍弃它，并且，法条所涵盖的面积较大，因此，留给法官活动的伸缩性也就大，而判例所涉及的范围较小，针对性强，所以先例的拘束力澡限制法官自由裁量的枷锁。他们认为如果没有判例拘束力，法官就会毫无顾忌的行事石对此，日本法学家高贤柳三评论说:“英国的先例并不像自由主义者认为的那样可以把有利于自己的理论伸缩自如地运用。”与英国这种特殊法律思维方式相适应，英国法律表现形式有如下四种:、普通法、制定法、习惯法和商业习惯、衡平法。当然，由子近代两大法系的法源理论相互渗透，英国法的表现形式也有一定的变化，特别是十九世纪边沁领导的法律改革运动后，制定法已大量增加，制定法的效力地位也有所提高。旭这并没有从根本上改变英国法律渊源的思维方式。

美国也属于普通法系，但美国的法源思维方式与英国相比存在差别。在美国制定法的数量远远超过英国，并且也不像英国那样强调判例的法律效力来自习惯的认可。美国法学家一般认为:“并不是先例本身，而是隐藏于其背后或超越其上的某种东西，赋于先例以法律效力，使司法判决具有法律效力力量的并不是法官的意志和命令，而是原则的内在价值或体现于判决中的习惯性才使判例成为法律效力的来源。”在这种法源理论指导下，博登海默是这样描述美国法律渊源形式的:“当一种正式的权威性法律形式就某个法律问题能提供明确答案时，那么在大多数情况下就不要考虑非正式法律形式了”。这就是说，在这种法源思维方式的指导之下法律有正式形式与非正式形式之分‘正式形式包括制定法、判例法、国际条约、国家认可的习惯等。非正式形式包括道德信条、正义标准、官方支持的法理学说等。对这两种法律形式的认定，一般情况下首先确定法律的正式形式具有优先的法律效力。正式法律形式内部，判例所确定的原则和规则是优先考虑使用的法律形式。

在法国，由于其法源理论深受罗马法的影响，制定法是法律钓主要形式。但导致法国法的主要形式是制定法的主要原因还不仅如此。在近代法国法形成之际，正是资本主又在西欧兴起之时，西欧大陆上民族国家逐渐形成。这就要求国家对外拥有，对内具有绝对权威，因此，强调国家权力是法的效力的唯一源泉，要求用民族国家的名义制定法律，以代替以往作为法的形式的罗马法、教会法、地方性习惯和各城市的商业习惯等。另外，国家、理性主义及三权分立学说对制定法成为法国法的主要形式也起了很大的促进作用。按三权分立的政权组织原则，立法、行政和司法权力应严格分开，只有立法机关享有制定法律的权力，这就造成了法律效力源自国家立法权力的格局。在法国习惯只有在国家认可的情况下才具有法律效力，而作为司法结果的判例在理论上是不具有规范性约束力的。

中国法律的表现形式深受中华法系传统和大陆法系的影响，法源理论有自己的特色。秦以前中国法律形式主要是刑、礼，由于指导思想上轻法隆礼，法在很大程度上被等同于刑。秦代法家思想成了官方的统治思想，当时新兴地主阶级登上了中国的历史舞合，为了进一步巩固其对贵族斗争的胜利成果，强调君主的制定法是唯一的法的效力的源泉。中国封建法典模式得到全面贯彻，号称当时各种社会关系的调整皆有法式。虽然秦之后，统治者都比较注意使自己的法网不至于过分苛刻，但基本上都以制定法作为法律的主要表现形式，并作为法律效力的最高来源。因为古代政治家早巳看到法必须具有稳定性，这是法律有效力的关键因素，所以，大部分统治者都信守祖宗之法不可轻易改变。

但中国思想家同时也认识到祖宗之法“未穷画一之道”，“刑书之文有限而外违之故无方，故有临时议处之制。”这就在祖宗的制定法之外，设置了法的效力的第二个源泉，即皇帝权力的具体运用也是法的效力的来源之一。与法的效力的这种源泉相适应，皇帝的令、救也成了重要的法律表现形式。但是，由于儒家思想是中华法系的指导思想，所以，从某种程度上讲它也是法的效力的来源之一，董仲舒首创的“春秋决狱;”就深深地影响着中华法系的法源理论。184。年后，中国沦入半封建半殖民地社会，延续两千多年的中华法系开始动摇。由于多种不平等条约的签订，中国法律的表现形式中就增加了不平等条约这种形式。以后，随着中国法律的逐渐西化，律，令、格、救的法律形式已被西方部门法的划分所代替。.

四、当代中国法源概况

当代中国法源深受中华法系传统和苏联法源理论的影响。一般来说，制定法是法律的主要表现形式，习惯只有在国家认可的情况下才被认为是法的表现形式。为什么新中国法律的形式主要是制定法，我国法学界探讨很少。我们认为这主要是由我国法律发展的历史传统所造就的法源思维方式促成的。第一，从历史上看，中华法系的主流都是以制定法作为法的主要形式，令、格、救、例都是低一级的法的形式。虽然中国法制史上曾出现过元代以例破律的现象，甚至清代还出现过律例合编，但这只是历史长河中的例外情况。第二，从中国法律形式受外来法律形式影响来看，主要以日本法、德国法为模式。旧本法、德国法属大陆法系，制定法是它们的主要形式。大陆法系制定法作为主要法律形式与中国固有法源思想吻合，易被中国人接受。第三，解放后，中国政治态度受苏联影响，法制建设多以苏联为楷模，而苏联的法律形式也主要是制定法。第四，从理论上讲，新中国的诞生既是社会主义在东方的胜利，也是中华民族摆脱半殖民地半封建社会的开端。中华民族以独立的民族国家形式在世界出现，必然强调国家及国家权威，废除帝国主义强加在中国人民头上的不平等条约。特别是新中国政权的性质与已社会根本对立，因此，制定新法律肩负着双重任务:一方面用法律形式巩固已取得的政权，另一方面要用法律形式为新政权创立经济基础。所以，制定法就成了我国法的主要形式。与制定法作为主要法律形式相适应，中国的法律解释采用严格的有权解释叙度。司法解释仅局限于最高人民法院和最高人民检察院对适用法律时所作的说明，所解释的内容不能违背制定法的原则和精神。

法律渊源是法律效力来源形式与理论的统一。从这一角度出发，建国后关于法律渊源的争论有两个方面:一是党的政策与法律的关系问题，二是近一时期在学术界展开的建立判例制度的争论。

党的政策是不是法律效力的来源，能否作为法的形式?从政治的角度看，党是各项事业的领导核心，党的领导主要是路线、方针、政策的领导。政策对法律的制定、适用都有指导意义，法律是党的政策的体现，法律的实现在很大程度上要靠政策保障，所以党的政策是法律效力的重要来源。因此从法的实际运行过程看，有人主张党的政策也可视为法的形式。但是，从法理的角度看，制定法是我国法的主要形式，法律是国家权力机关制定和认可的行为规范，离开国家意志任何规范都不能成为法的形式。因而，党的政策不能成为法的形式。面对法律运行的实际与法理要求的逻辑矛盾，学者们各执一端，反对政策作为法律形式者不少，主张政策应成为次级法律形式者有之。

判例在中国司法界又称案例，但在较有权威的法学工具书中一般称判例。判例一词表示某一判决作为审理同类案件的前例。案例则指某个案件作为审理同类案件的参考前例。关于判例，作为法律工作者，所应注意的不是原来案件如何陈一述和分析，而是法院的具有典型性的判决原则。它的过程是分析前例审判者对案件如何陈述，如何在事实基础上适用法律，进行推理得出结论，最后根据现有案件的事实从前例中提炼出现行案件所应适用的法律原则。建立判例制度实际上就是承认判例是法律效力的源泉。但是，由于中国法理不承认判例的拘束力，所以学者提出了建立判例制度的理由，试图打破中国法理上的这一固有看法:第一，判例在司法实践中起着很大的作用，特别是最高人民法院和最高人民检察院公报中出现的判例对法律适用的指导作用非常明显。第二，目前，世界范围内两大法系逐渐靠拢，英美法系吸收大陆法系制定法的优越性，大陆法系吸收英美法系的判例法的优越性，这巳成为世界法律发展的趋势。第三，日本战后在经济上的成功，从法制的角度看，就在于他们吸收了大陆法系与英美法系法律的共同优点而取得的。但我们认为，在中国建立判例制度，从而使判例成为中国的法律形式在目前是行不通的。因为判例制度是与英美法系独特的法律思维方式联系在一起的，目前我国的司法人员不具备从判例中提炼出案件处理适用原则的能力。切实可行的方法是，尽快提高我国司法解释的效力地位，从而确认其为我国的法律形式，以迎合世界法律发展的趋势。