非战争军事行动与刑法中“军人”的立法完善

摘要：当今世界，非战争军事行动成为国家军事力量运用的重要方式。非战争军事行动受到法律的调整，也推动了法律的现代化。在非战争军事行动条件下，要完善刑法对“军人”的规定，刑法应修正增加限制刑事责任能力人员、台湾军事人员和外籍军事人员，以扩大“军人”的范围，维护我国的军事利益。

关键词：非战争军事行动；军人；刑法；立法

军队与战争威胁密切相关，但随着安全形势的发展变化，非传统安全威胁上升，呈现安全威胁多元化、军队任务多样化的趋势。国家武装力量的新职能使军队的使命任务不断拓展，非战争军事行动日趋常态化，日益成为国家军事力量运用的重要方式。近年来，我军在抓紧做好军事斗争准备、提高打赢信息化条件下局部战争能力的同时，承担了大量的非战争军事行动任务。因此，部队执行非战争军事行动任务已成为军事活动的重要内容。［1］用法律形式对军事活动进行规范和定位，是我国法制建设的基本经验。对军队非战争军事行动如何规范、如何依法执行、如何适用刑法都需要积极地探讨和应对。

一、非战争军事行动

“非战争军事行动”来源于美军，其意思为“非同于战争的军事行动”。目前，对于“非战争军事行动”一词我军和国家有关机关都没有权威性和规范性的解释，其内涵和外延均不明确，学界对其也存在不同的观点。笔者认为，“非战争军事行动”可以从军事学、法学、社会学、政治学等多角度多方面进行分析和概括最终得出不同的结论。非战争军事行动是多样化军事任务的重要组成部分。［2］随着我军职能的拓展，军队执行非战争军事行动越来越多。刑法是规定犯罪与刑罚的法律，是公法也是保障法。在非战争军事行动条件下，刑法要保障非战争军事行动的正常组织开展和行动的顺利进行。完善刑法对“军人”的规定，是非战争军事行动对刑法提出的现代化的要求，有利于刑法自身的变革创新，正确适用刑法，满足非战争军事行动对刑法的法治需求。

二、非战争军事行动与现行刑法中的“军人”

刑法第450条规定：“本章适用于中国人民的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及执行军事任务的预备役人员和其他人员。”由上述规定可以看出，我国刑法中的“军人”是广义的军人，指所有执行军事职务的人员，其中包括现役军人和非现役军人。具体而言，“军人”应该具体包括以下三类人员。

1.现役军人

现役军人，即绝对刑法意义上的军人，指在中国人民、中国人民武装警察部队服现役的中国公民，即狭义上的军人概念。它主要由下列人员构成：现役军（警）官；现役文职干部；现役士兵和士官；已办理入伍手续，不授予军衔，而在军事院校、文艺团体、体工队等单位学习、训练的具有军籍的学员。从整体上看，无论是执行战争任务还是非战争军事任务，现役军人都是执行任务的主体，并且主要是现役军（警）官和现役士兵和士官，其中，现役军（警）官多是策划、领导和指挥者，现役士兵和士官多是具体任务执行者。在非战争军事行动中，现役士兵和士官的比例远远高于现役军（警）官，这也是具体的某种非战争军事任务的性质、内容和其特殊性所决定的。此类人员严重违背现役职责危害国家军事利益时，应构成军人违反职责罪。此类人员是军人违反职责罪的主要构成人员。

2.执行军事任务的预备役人员

执行军事任务的预备役人员，即相对刑法意义上的军人，指编入民兵组织或者经过登记服预备役的中国公民，包括预备役军官和预备役士兵。上述人员尽管属于我国武装力量的重要组成部分，但根据我国刑法第450条的规定，其只有在参与军事任务的执行时，才具有刑法意义上的“军人”身份。何谓执行军事任务的其他人员，有关法律和军事法规、规章没有对此作出具体规定。执行军事任务是指担任与军事活动有直接关系的具体工作，如参战、参训、保障部队日常工作等。执行军事任务包括执行战争军事任务和执行非战争军事任务。在我国，相对于现役人员，预备役人员在数量上要少，常规状态下是备而不用。但是，在平时和战时情况下，预备役人员经常被赋予较多的军事任务，其中包括非战争军事任务，非战争军事任务形式多种多样、种类繁多、执行次数频繁、规模范围大小、任务有轻有重、任务性质不定、任务特殊性各异、执行区域不定等等，涉及军队、军事和民生的各个方面。执行非战争军事任务的预备役人员严重违反预备役人员职责、危害国家军事利益的行为，应构成军人违反职责罪。

3.执行军事任务的其他人员

执行军事任务的其他人员，即“准军事人员”，主要指除现役军人和预备役军人之外，所有执行军事任务或协助执行军事任务的人员，主要包括：在军队（含武警部队）机关、部队、院校、基地、仓库等序列单位和事业单位工作的正式职员、工人；临时征用或者受委托执行军事任务的地方人员等。［3］他们之所以被视作军人，是因他们所执行任务的军事性而决定的。也就是说，只有在参战、参训、随同部队执行任务、保障部队正常工作时，才被视为刑法意义上的“军人”。

三、非战争军事行动与“军人”的立法完善

1.限制刑事责任能力人员

在我军一些特殊军兵种中，都有已满14周岁不满16周岁的现役军人。在非战争军事行动中，临时被征用或受委托从事军事职务的非现役军人中，也可能有已满14周岁不满16周岁的人参加。这些限制刑事责任能力的军人犯罪平时极少发生，限制刑事责任能力的非现役军人平时犯军人违反职责罪的可能性几乎就不存在，立法似乎没有必要对其作特别关注。但另一方面必须看到，军职罪发生有着很强的时间性，有些犯罪多发于战时，甚至只能发生于战时，在平时极少存在的犯罪在战时可能大量发生，而战时的军职罪会给社会造成极大的危害，比如劫持军用航空器、战车，盗窃、故意毁坏重要作战装备等行为，都可能导致整个战场的失利，或者造成重大的不良国际影响。［4］随着军队新职能的出现，参与的非战争军事行动也日益增多，上述限制刑事责任能力的人员参与非战争军事行动的可能性也在增大，在有的非战争军事行动中，其具体的行为还促进了非战军事行动的顺利完成，为非战争军事行动发挥了重要的作用，造成了非常好的影响。如果限制刑事责任能力的人员违背自己的职责、义务或者委托实施了只有符合犯罪主体的要求才构成的某军人违反职责罪的危害军事利益的行为，而刑法却没有考虑到军人违反职责罪的特殊情况，没有他们应负刑事责任的规定，显然使得罪刑有失均衡，不利于军事利益的维护。因此，此类人员实施的危害军事利益的行为刑法应当予以制止。

2.台湾军事人员

台湾系我国领土已不容质疑，由于历史的原因，《中华人民共和国刑法》目前在台湾省并未施行，军人违反职责罪犯罪主体也不包括台湾军人。如果台湾某种军队或者台湾军人经批准或邀请在台湾省以外的大陆区域参与了某种非战争军事行动，在这期间其违背职责实施了或者其不作为行为符合大陆刑法规定的军人违反职责罪，那么我国大陆刑法能否管辖？如果祖国大陆刑法对实施特定行为的台湾军人不予管辖，则可能出现“刑法真空”地带而不利于非战争军事行动军事利益的维护。因而有必要将军职罪主体的范围扩大到台湾军人及涉台的相关军事人员，其中包括台湾的现役军人，也包括直接从事军事活动的非现役军人。如此规定并不会引起法律适用的混乱，只须在属地管辖上灵活处理即可。［4］

3.外籍军事人员

在外国，不少国家的军事刑法都将外籍人作为适用对象，其中包括外国雇佣兵、战俘、间谍等。虽然我国军队中不存在外籍军人，但暂来我军帮助工作的专家或其他人员以及进人我军院校接受培训的外籍学员有之，我国刑法典中所规定的军职犯罪没有明文规定其是否为适用对象，由此，一旦遇到此类人员的“犯罪事件”将无所适从。［5］特别是在当今军队在非战争军事行动中的作用日益受到各国的重视，有些国家还专门立法对军队执行非战争军事任务涉及的方方面面进行了立法规定。随着国际社会军事合作的开展和各国军事交流的日益加强，非战争军事行动在国际军事活动所占比例越来越高，国与国之间非战争军事行动也日益活跃，如参与联合国维和行动、联合军事演习、联合海上救援、协助搜救、联合反恐演习、参与处置突发事件等。当上述外籍人员参与我国的非战争军事行动时，其就负有我国部队人员相应的职责，如果其没有履行自己的职责构成我方人员应构成的军人违反职责罪时，如果我国刑法没有明文规定是否适用我国刑法，那么我国的非战争军事行动就会受到侵犯，我国的军事利益或者非战争军事利益就得不到有效的维护。因此，应扩充军人违反职责罪和危害国防利益罪的犯罪主体的范围，将他国军事人员包括参与我国非战争军事行动的外籍军人或准军事人员在军人违反职责罪或危害国防利益罪中明确规定为犯罪主体，或者在总则属地管辖或普遍管辖中予以特殊规定适用我国刑法，这样有利于我国非战争军事任务的顺利完成，维护我国的非战争军事利益，维护我国社会的稳定和社会秩序。

参考文献：

［1］ 赵桂民.军队执行非战争军事任务安全问题探讨［J］.管理观察，2010，（2）：65.

［2］ 周楠，赵桂民.非战争军事行动与战时简论［J］.法制与经济，2009，（11）：13.

［3］ 黄林异，王小鸣.军人违反职责罪［M］.北京：中国人民公安大学出版社，1998：9.

［4］ 蔺春来.军人违反职责罪犯罪主体立法的不足［J］.西安政治学院学报，2005，（1）：74.

［5］ 聂立泽，苑民丽.略论我国军职犯罪的立法得失［J］.河北法学，2001，（1）：45.