行政执法中的临时工现象评析

作者简介： 袁萍（1989―），女，汉族，山东省日照市人，法学硕士在读，学校：中南财经政法大学，研究方向：宪法与行政法。

摘 要： 临时工，一个在法律意义上并不存在的用工形态，如今却大量存在于多个行业，并引发“临时工现象”。行政执法中临时工普遍存在，究其原因有诸多方面，最根本的原因是近年来政府的社会管理能力不足，依靠大量临时聘用人员协助社会管理。素质低下的执法人员不是在增加政府的执法力量，而是在瓦解法律的权威和减弱执法者的能力，因此不得聘用编制外的临时工。政府通过简政放权，将权力下放给市场和社会，缓解执法不力的压力。

关键词： 临时工 行政执法

一、行政执法中的“临时工现象”

2010年11月9日，河南中牟县76岁的菜农张会全在卖红薯时，被执法城管掀了菜摊，连连扇脸，后有关部门称打人者为临时工；2011年9月，江西修水县一女子到派出所为孩子办户口，与户政人员有所争执，办事女警竟然发怒拿起台面资料砸向办事居民。修水县公安局回应，已将“发飙女警”蒋某予以辞退，蒋某为聘用人员，并非在编警察；2012年3月，温州公交车司机撞死3人后逃逸，官方称肇事者系临时工；2013年5月31日，陕西延安市发生“城管跳脚踩商户头部”事件。延安市城管局回应，包括踩人城管在内的4人均为临时聘用人员。另据《新京报》记者披露，延安市城市管理局参与一线执法的城管队员超1/4是协管员，属于临时聘用人员。该市城管监察支队目前正式在编人员139名，协管员55名。 2014年4月9日，福建马尾亭江集贸市场，城管与一名摊贩发生小冲突后，一名老人上前劝架，疑因遭到城管方面人员的殴打，当场不治身亡。马尾区政府在微博通报中提到两位伤人者的身份是该地区的“市容协管员”，而不是此前有媒体报道中提到的“城管人员”。 而“市容协管员”是政府聘任的临时工，没有编制。

临时工，一个在法律意义上并不存在的用工形态，如今却大量存在于多个行业，到处都是临时工，并引发“临时工现象”，中储粮林甸粮库几万吨粮食失火是临时工监管不力，红十字会向国企、老干部捐赠上万辆自行车是临时工，“中华脊梁”奖的活动文件是临时工伪造的，暴力执法的是临时工，上班打牌的是临时工，违规申请保障房的是临时工，强制拆迁的是临时工。政府临时工，指的是政府机关临时聘任的人员，没有编制。根据我国新劳动合同法，已经没有了“临时工”一说，法律规定用人单位与劳动者必须签订劳动合同，签订劳动合同的就是单位的正式员工。

政府雇佣临时工作人员参与行政执法，临时工们并不具有相关的专业知识、职业道德及执法能力，使得行政执法过程中存在大量违法违规行为，不仅损害了公民的人身财产全，而且使政府部门和公职人员公信力下降。政府雇佣临时工对学历没有要求，以延安为例，城管部门的临时工大多为初中毕业，少数为高中或以上学历。多数部门在招聘时只要求初中、中专或高中以上学历，没有职业技能要求。部分临时工入职后会为他们培训相关的法律法规和执法程序，但多数入职后不进行正规进行培训，工作仅凭经验。政治工作、党团学习、纪律教育等制度形同虚设，对于随时可能遇到的暴力冲突，也没有任何针对性的防御培训。协管员的队伍设置、人员招录辞退、福利待遇、经费来源、法律责任都没有明确的法律规范。这些制度上的不完善必然导致行政执法的不规范，引发一系列社会问题。

二、“临时工现象”存在原因

行政执法中临时工普遍存在，究其原因有诸多方面：首先，临时工没有编制，不用占编制名额，在编制满额的情况下，各单位只好大量扩充编外人员和其他人员，不占编制单位也就不用承担各种福利待遇；其次，临时工的工资待遇较低，延安城管局临时工每月910元，浙江2009年城管基本工资为900元，不解决住宿。但是临时工的劳动强度却很大，实际工作都由他们承担；再次，临时工入职和辞退更容易，程序更简单，在职期间管理、培训没有严格要求。最根本的原因是近年来政府的社会管理能力不足，依靠大量临时聘用人员协助社会管理。

改革开放以后，随着经济体制改革的深入，中国的经济高速增长，这导致了城市在规模上的迅速扩张。近二十年来，中国各个城市的面积和人口都在成倍增长，流动人口大幅度增加。城市规模的扩张给政府的行政执法能力提出越来越高的要求。城市管理问题变得棘手。各地政府开始通过“社会公益性”岗位招聘辅执法人员，包括治安协管员、交通协管员、城管协管员等，但没独立执法权。再者，从上个世纪50年代到80年代开始，对社会公共事物的管理主要是通过党政企三位一体的单位体制管理社会。这种党政企三位一体下把整个社会都纳入了有效的管理系统，地方政府本身的管理职能显得多余而严重退化。但在改革开放后，政企分开，经济单位不再承担社会管理功能，地方政府管理功能弊端立即暴露出来。上述两个重大的社会变化导致中国地方政府社会管理能力无法跟上社会的发展，再加上我国进行政府机构改革，推进政府职能转变，政府部门人员减少，而社会管理事务增多，政府部门没有根据新形势及时调整编制，使得执法人员短缺，各个地方政府才开始大量聘用编制外的临时工作人员。①

但是，这种以降低标准和人员素质，扩大工作人员数量的方式，对提高政府公共管理能力不仅无益，而且有害。首先，政府的社会管理能力，尤其是行政执法能力的提高并不取决于数量的增加，而是取决于管理和执法人员的素质和能力。一个没有经过正规教育和专业培训的人员进入社会管理部门和执法部门，不仅很难严格按照法律和法规进行工作，而且这些人本身可能会成为违法的主角。其次，政府执法主要是凭借法律的权威，而不是靠人多势众。如果说，城市执法主要靠人多的力量，那么每个城市的城管部门再增加一倍或几倍都无济于事。因为一旦在执法过程中发生冲突，执法人员再多也只能在数量上居于少数。一个城市，一个地区，如果没有树立起法律的权威，政府人员再增加几倍都无法有效管理。

对这些执法部门来说，聘用临时工既解决了人手不足的问题，又节约了成本，一旦出了事，还可以直接推向前台充当替罪羊，实在“美事”一桩。可是，对公众来说，并不具有执法资格、只能协助执法的临时工在不少地方成了执法主体，因为权力大责任轻，权责严重不对等造成他们轻视法律，肆意侵犯执法对象的权益，引起公众的极大不满。

三、关于政府“临时工”的法律定位

1、临时工的法律身份

临时工的产生可以追溯到计划经济时代的固定工制度。1954年5月，劳动部《关于建筑工程单位赴外地招用建筑工人订立劳动合同办法》首次在国家文件中引进了临时工的概念。1962年10月14日，国务院颁布《关于国营企业使用临时职工的暂行规定》第一次对临时工的使用管理作出规范。1965年，国务院的相关规定要求企业、事业单位积极推行两种制度，少用固定工、多用临时工。1989年10月5日，国务院颁布《全民所有制企业临时工管理暂行规定》第一次对临时工作出明确的法律定义，该规定第二条规定：“全民所有制企业招用的临时工，是指使用期限不超过一年的临时性、季节性用工。”即便是在国家鼓励用人单位使用临时工的计划经济时代，相关规定也并不否认临时工是单位的职工。执法领域，公安、城管行业的“临时工”群体始于改革开放初期。他们协助普通民警、城管执法人员，负责治安维护、交通管理、市容市貌维护等。

1995年实施的《劳动法》明确规定，对所有劳动者实行全员劳动合同制、同工同酬， 所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，用人单位在临时性岗位上用工，可以在劳动合同期限上有所区别，就企业而言“临时工”的称谓或用工形式已经过时。 《中华人民共和国劳动合同法》规定，今后国家机关、企事业单位用人必须签定劳动合同，并给予相应的福利待遇。《劳动法》和《劳动合同法》并没有把用人单位与劳动者的劳动关系以临时工、正式工进行划分，而是规定双方都应签订有固定期限、无固定期限或完成一定工作为期限的劳动合同，就是说我国在法律意义上已没有临时工、正式工之分，只有合同期限长短之别。这标志着，从法律的层面上来说，“临时工”概念早在1995年就退出了历史舞台，临时工这个计划经济的产物就已经不复存在了。但事实上，“临时工现象”仍然存在，大量的临时聘用人员

2、临时工的执法身份

虽然临时工群体由于种种原因现实存在，但是他们并不具有执法主体的身份，不得参与行政执法。行政执法活动是行使国家行政权的活动，这就要求承担行政执法活动的机关或组织，要具备相应的条件或资格并经国家有关机关的合法许可。按照我国《公务员法》，行政执法岗位早已实行定岗定编和逢进必考制度。要有执法权，必先有行政执法资格和身份；否则，就没有行政执法权。在行政执法机关，“临时工”本来就没有合法身份和行政执法权。

按《行政强制法》第十七条：行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。该条表明，行政强制措施必须由行政机关内的具备执法资格的人员实施，并且不得委托其他人，按照行政机关的逻辑，临时工们并不属于行政机关的在编人员，那么临时工并不能参与行政强制措施的执法任务。

《行政处罚法》第十五条：行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。第十七条：法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。第十八条：行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。第十五条、第十七条、第十八条的内容表明行政处罚只能由行政机关、法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织实施，不再编制内的临时工是不能实施行政处罚的，行政处罚即使委托也要委托符合条件的组织，而不是个人。

以上表明临时工不能参与行政执法，将执法权委托给临时工的做法是违反法律的。退一步讲，即使临时工参与了行政执法，相关部门也不能免除责任，不能因为是临时聘任的人员就将违法行为和自己划清界限，临时工所在的部门也是要承担责任的。临时工参与执法代表的是行政机关，民众相信，无论你是临时工还是正式工，当你站在社会管理的第一线，你就代表政府形象，你行使的就是政府职能。根据我国《民法通则》第六十三条规定：公民、法人可以通过人实施民事法律行为。人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为，被人对人的行为，承担民事责任。《侵权责任法》第三十四条明确：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。所以说，就算是临时工，只要参与执法，代表的就是单位法人主体，如果发生城管打人等暴力行为，不管是正式职工还是所谓的“临时工”，单位都要承担民事责任。

四、政府不应雇佣“临时工”

十八届三中全会精神中央宣讲团成员、国务院法制办副主任袁曙宏在日前公开发行的三中全会《决定》辅导读本中撰文披露以下内容：土地征用、房屋拆迁、环境保护等引发纠纷甚至，往往由执法机关不按程序办事或程序不规范造成。鉴于此，我国将全面清理行政执法人员，严禁未取得执法资格的人员执法，将履行行政执法职责的合同工、临时工调离执法岗位。从法理上讲，行政机关是权责统一的，行政权力既不得擅自放弃，也不能任意转让，聘用“临时工”违背了现代行政精神。在现实层面上，招聘“临时工”既容易导致权力寻租和某种灰色交易，也在权力外包过程中导致基层乱象丛生，还会助长相关单位和编制内人员的慵懒作风，更直接加剧了有关部门人员冗多、财政负担过重，或者通过乱罚款、乱摊派、乱收费来供养“临时工”。因此，废除编制外的协管员制度势在必行，因为素质低下的执法人员不是在增加政府的执法力量，而是在瓦解法律的权威和减弱执法者的能力。不仅如此，即使是编制内的公务员和事业编制的管理人员也需要大幅提高法律水平和执法能力。

那么不聘用临时工作人员，政府无力管理社会的方方面面，很多基层工作由谁来承担？长期以来，临时工参与执法，是因为执法者“人手不足”，太多的事要做，而取得执法资格有着能力门槛与编制限制，于是，合同工、临时工进行执法成为“中国式执法”的必然现象。简政放权，“浓缩”执法范围与空间，才是釜底抽薪之举，亦是根本之策。城管的很多工作完全可以交由市场去做， 譬如园林绿化、市政设施维护等。“向市场放权，向社会让权”，“强化宏观调控，强化民生保障”当这些目标实行之后，“浓缩的都是精华”，有执法资格的人员去执法也就变得很轻松。

值得提醒的是，传统的行政执法模式与习惯也要与时俱进，加快在依法行政框架下的行政执法改革与创新，由执法范围的“量变”、执法人员的“量变”，引发执法功能走向更好地捍卫法律尊严、维护公民权利的“质变”。 （作者单位：中南财经政法大学）

注解

① 依赖“临时工”的公共管理只会更糟. 环球时报. 2013年06月09日