反垄断法中私人执行机制的构建

[摘要]反垄断法作为经济法中最重要的组成部分，对我国经济竞争秩序的维护起到了关键性的作用。但是，在私人提起的反垄断案件中，却存在着诸多的问题和缺陷，这主要是因为我国反垄断法中执行主体制度不明确、私人诉讼的制约性差、执行成本高等。而其深层次的原因在于立法者并没有清楚地认识到经济法所应独有的权利义务。要构建完善的反垄断执行机制，就要树立基本的经济法思维，建立合理的主体制度，增大赔偿力度，减少诉讼成本。

[关键词]反垄断法 私人执行 主体选择 惩罚性赔偿

[中图分类号]D922.294 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2014）08-0017-03

2012年由最高法院了《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》），对反垄断民事纠纷案件的审判实践起到了基础指导作用。但是，在私人提起的反垄断案件中，却仍然存在着诸多的问题和缺陷。这样不利于实现对垄断行为的公力和私人的双效制约，对于反垄断执行机制的构建是十分不利的。而要构建完善的反垄断执行机制，就要对反垄断的私人执行制度进行深入的剖析。笔者在此主要针对反垄断法中的私人执行机制缺陷进行分析，从宏观的角度思考私人执行机制的构建。

一、我国反垄断法私人执行机制的问题现状

（一）执行主体制度混乱

《规定》中指出，提出民事赔偿的主体是受到损害的主体。从立法角度来讲此点是根据侵权法的基本原理，可以成为请求权人的限定在那些受到实质、直接损害的人。但是从垄断案件的实质去分析，其造成的损害往往具有很强的扩散性，受侵害人数众多。因此在这种情况下，如果仅仅使得放任所有可能受害者之人提出诉讼，则使得案件数量大大增加，从而引发“诉讼闸门”的失控。而若仅承认实质、直接损害者的原告地位，在此类原告没有提出诉讼之时，则导致那些受到间接损害之市场主体难以维护自身的权利

（二）私人执行的制约性较弱

我国的反垄断案件中，不论是反垄断机构调查还是私人提出诉讼，都普遍存在着制约性较弱的情况。我国反垄断法颁布三年之中，其私人诉讼的成功率几乎为零。很难对垄断企业进行有效制约。同时，依照《规定》，倘若原告胜诉，其所得到的赔偿也仅仅是其受到的损失，而在私人诉讼中对于被告没有任何的惩罚性赔偿的措施。姑且不论这是否对原告有积极的补偿作用，仅这种赔偿幅度对于掌握巨大资源的企业来说几乎构不成什么实质性的制约和震慑。例如近几年来，我国虽对于电信行业的垄断现象有所认识，反垄断机构私人也均对电信和网通公司提出了诉讼和审查，但最后不了了之，通讯公司的垄断却依然大量存在，甚至没有受到应有的威胁和震慑。法的作用不仅仅在于对主体的实际惩罚，也存在于在其实际发挥作用前的震慑能力，这种震慑力是依存于法律的严格规定的。但是从目前的情况来看，我国的反垄断法远远没有这种震慑力。

（三）私人执行的热情不高

国有大型企业普遍存在着垄断行为，已经在实质上损害了市场主体中的利益，然而，对于这些垄断行为的诉讼依然处于较低水平。据有关组织调查，我国的反垄断诉讼率不足0.1%，大量的垄断行为都没有被和受到制裁，并且在这些制裁中，反垄断机构作为执行主体的案件也占了大部分，而在美国，90%的反垄断案件都是由私人提出的，从1941年到19世纪60年代中期，私人案件和政府案件的比例为6：1，60年代中期到70年代末则达到了20：1，仅1962年一年就有2005个私人诉讼案件。[1]而我国2010年至2012年年底，全国法院共受理垄断民事一审案件为43件，况且我国的反垄断诉讼也多为经营者主动提出，由消费者提出的诉讼几乎为零。由此可见我国受到垄断行为侵害的主体提出相关诉讼的热情是十分低的。

（四）执行成功率低，诉讼主体权利难以得到维护

以德国为例，2004年以来共发生私人执行案件204个，其中有68个攻击性私人执行，有56个以德国法律得到判决，其中20个胜诉，36个败诉。在68个诉讼中，有38个涉及损害赔偿，其中有19个胜诉，其胜诉率达50%。而据最高人民法院统计，2008年至2010年年底，全国法院共受理垄断民事一审案件43件，审结29件。已审结的29件中，原告无一胜诉，胜诉率为0%。[2]由此可见我国私人执行的成功率是十分低的。这样就很难对垄断的行为形成有效的规制。这不仅难以保证现有的市场秩序，而且对于市场主体进行诉讼，维护自身权利的热情也会造成很大的损伤，及反垄断法无法维护自己应有的权威。

二、我国反垄断法私人执行制度缺陷之原因

（一）私人执行之主体不明确

在《规定》中对于主体的规定在于第一条“是指因垄断行为受到损失以及因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议的自然人、法人或者其他组织，向人民法院提起的民事诉讼的案件”。很显然这里是使用民法上主体的原理。但在这里的诉讼主体有着很大的不确定性。首先，该规定所指主体为受到侵犯的自然人、组织，那么若依侵犯之理，只有实际受到损失的个体才有权利提出诉讼请求，但那些潜在可能的受害者是否有资格提出诉讼？另外，相应的行业协会是否有资格提出请求？这都是民事诉讼主体所无法解决的。其次，所谓遭受损失的主体，其损失是仅为直接损失还是间接受害也可？这点并无详细说明。所以就仅此两点来看，这里的主体并不明确，必给实际的适用带来诸多不便。

（二）私人执行之赔偿规定不合理

在《规定》确定反垄断法民事责任的请求权基础上，对损害的计算遵守民事审判的原则。但国内立法者和相关学者往往对民事上的利益损失报有保守的态度，不论是在一般的民事案件中还是在具体的反垄断诉讼当中，审判实践对于损失的计算都基本遵从了损失填补的原则。垄断行为是针对经营者创造财富的经营活动或者是消费者的购买活动。但是就现实而言，市场上消费者在垄断行为存在之状况下所失去的是享受自由竞争所带来的买方优势，这方面的损失可以称之为“可得利益之损失”，此类是很难用现有的损失标准进行衡量的。也需要在立法上对其损失的数额、范围乃至间接损失、纯粹经济损失等问题进行确定。但在《规定》和《反垄断法》当中并没有对上述问题提出全面的规定，在法院的司法判例中也未见有价值的解决方式，至今仍是争议的焦点。[3]

（三）私人执行之权利设定不完善

在我国反垄断的具体规定当中，没有相应完善的具体制度的设计，使私人权利难以实现。首先，由于垄断行为中受损害的人众多，且其之间通常没有直接的关系，而在受害者是多数人的情况下，私人的执行制度又应该由谁来实施，实施的后果是什么，实施当中受害者之间的关系又是什么，这些问题不是传统的民事诉讼方式可以处理的。其次，在反垄断的诉讼当中，原告的举证责任依然适用民事诉讼法的有关规定，其需要对垄断者的垄断行为，自身受到的损害，自身损害与垄断行为之间的关系进行举证。这使得其诉讼成本加大而导致私人诉讼的积极性不高，同时，原告所提出的证据也很难对垄断主体进行实质性的控诉。最后，我国的反垄断立法仅仅以损害赔偿为标准，对受损者的损害进行原价的赔偿。而反垄断诉讼的成本是很高的，这需要原告投入大量的人力物力。但是垄断主体实施垄断行为所获得的利益却是巨大的，仅仅以补偿单个个体的损失作为其责任，则难以提高受损害者的积极性。

三、我国反垄断法私人执行机制的构建

（一）立法取向的正确选择

要使得反垄断法发挥其应有的作用，就必须对反垄断法应有的理念进行正确的认识。反垄断法是经济法最重要的组成部分，其立法取向应当是对市场竞争进行协调的、动态的、实质性的保护。所谓协调保护，是指反垄断法所保护市场主体的权利时，应当注重主体之间的差异，对其权利进行协调性的配置。所谓动态保护，是建立在社会整体经济不断发展的基础之上，在这个发展的过程当中，市场的竞争状态是不断发展和变化的，反垄断法要对垄断行为进行限制，就当注重竞争秩序的不断变化。所谓实质性保护，是指反垄断法对于私人的保护和对于垄断主体的限制应当是实质而非形式意义上的，反垄断法中的权利保护应当是从社会经济主体的实际出发，授弱者以实权，对强者进行特别的限制。

（二）反垄断法私人执行机制的具体构建

1.反垄断法私人执行机制主体的确定

对于当前反垄断诉讼中如何确定原告资格的标准并不一致，主要代表国家有德国和美国。在德国，其以“影响”作为认定原告资格的主要标准，这种认定的方法在效果上更注重于事前的预防。即将那些受到垄断方行为的市场主体都纳入到原告当中，并认为这种行为很容易对市场的竞争秩序造成难以恢复的巨大损害。而在美国，则以补偿和惩罚作为立法的取向，即在当事人受到“损害”的情况下才可以提出请求。从民法中侵权的原理分析，似乎美国法之标准更融合于我国损害赔偿之体系。但由于我国缺乏类似于美国的惩罚性赔偿等大额赔偿标准，所以实际遭受损害者最后也难以获得较好的诉讼效果。并且，一旦垄断状况形成，造成影响往往是不可逆的。而“影响”之方式使得反垄断私人诉讼中原告之范围更加自由，也可以使得原告在受到损害之前后进行积极的救济。符合反垄断法预防性调整的原则。在此，据“影响”标准可以将下列人员纳入到反垄断案件的原告范围内：

（1）市场竞争者。市场竞争者在垄断状态下失去了自由营业的权利，甚至难以继续生存。所以其是可能受损害最直接的主体。在此类原告的确定当中，对于相关市场和商品的可替代性也需要纳入到此类原告主体的考量中。[4]

（2）下游购买者。下游的购买者当中包含了直接购买者和间接购买者，在市场中基本上以批发商和消费者的角色出现。对直接购买者而言。垄断行为也有可能造成经营的困难，更重要的是其更有机会垄断行为并提供相关证据。而间接消费者通常为终端受害者，其原告的资格也是显而易见的。

（3）上游供应商，由于一旦某个垄断团体形成优势地位，其很可能对自身的成本进行压缩，从而对供应商造成不良的影响，所以赋予其原告的地位也是当然的。

2.反垄断法私人执行权利和责任的设置

日本学者金泽良雄认为，民事责任的功能是在于民事利益和权利的回复，维护民事主体的生存发展。而经济法更注重于公共利益方面，其本身所采用的某些民事上的责任都是为了达到经济法稳定经济秩序的最终目的，而不是单纯的私人目的。所以反垄断法是维护自由竞争的市场秩序，此为公益。即使在各国都存在赔偿规定，但也是对公益的另一方面的维护。因此，反垄断法虽要确定赔偿之形式，但此类赔偿之形式仍然服务于促进市场公平秩序之公益功能。也就是说其具有双重性的规制目标，在这种情况下就要突破原有民法中责任和权利的界限，从而保证此类多元化立法目的的实现。因此，有必要厘清反垄断法上民事赔偿责任的目标设定。据此笔者认为，反垄断立法中私人执行可以要求的垄断方的行为应当包括：

（1）填补性赔偿。在牵涉到民事侵害的案件中，补偿是最为基本的方式，在反垄断案件中，除了根据被侵权人的实际直接损失来确定补偿数额外，还需要对间接损失或者纯粹经济损失进行厘定。

（2）责令恢复。此类方式是目前我国《反垄断法》上所规定的处理方式之一，即恢复到损害市场正常秩序的状态。

（3）惩罚性赔偿。通过要求比损失更多的赔偿来建立对于垄断方的惩罚机制，使造成垄断状态的主体承担更大的不利后果。目前我国主要在消保法领域建立了此类制度，但是对反垄断法这样同样可以保护消费者权利的法律却未有实施。

3.反垄断法私立执行具体制度的设计

（1）诉讼费制度的特殊构建。在目前的司法审判当中，诉讼费用为败诉方承担。这样的设定是为了防止滥诉和节约司法资源。但是在垄断案件中，其高额的索赔金额往往使得此类案件的诉讼费用处于相当高之水准，而案件的复杂性和垄断方所拥有的强势地位又使得反垄断案件的成功率较低。对于此类风险，私人执行机制的热情就受到了很大的影响，也就出现了前文所指的问题。因此为了更好地提升原告之积极性，有必要减轻其诉讼费负担。在此，可以适当借鉴德国的酌定诉讼费制度，在原告败诉的情况下，被告不能够要求原告偿还已经支付的诉讼费用。[5]同时为了鼓励此类为了公众利益而进行诉讼的个人，应当建立相应的诉讼基金，在原告败诉的情况下，利用诉讼基金去支付和填补部分诉讼费用，由此来达到减少诉讼成本、提高诉讼积极性的目的。

（2）建立人数不特定的代表人诉讼制度。从经济学的角度去分析，任何人的任何行为――包括法律行为――都是一种成本与利益的考量。如果在某类案件当中，诉讼成本过高，而最后获得的补偿不能够实现原告的预期收益之时，诉讼行为就很难出现。对于具体的垄断行为而言，由于调查困难，而诉讼又通常要经过很长时间，就使得私人诉讼的成本很大。除了上述的惩罚性赔偿具有增加收益、提高积极性的作用外。代表人诉讼也是减少成本的重要方式。通过此种方法，设立合理的公告登记程序，能够使得某一主体在提出诉讼之后，吸收最多的受害者成为原告。不仅能够方便审判，更可以聚集众人之力、方便举证、分担费用、节约成本。并且在此种情况下可以形成对于垄断者的无形压力，造成社会影响，威慑力较大。

【参考文献】

[1][2]刘大洪著.法经济学视野中的经济法研究[M].北京：中国法制出版社，2008：325.

[3]刘云梦.从民间反垄断第一案看反垄断法之实施[J].中国高新技术企业，2009，2：89.

[4]李波.公共执法与私人执法的比较经济研究[M].北京：北京大学出版社，2008：124.

[5]王健.反垄断法的私人执行――基本原理与外国法制[M].北京：法律出版社，2008：87.