股权优先购买权与股权转让合同的效力分析

【摘要】司法实践中，转让股东与股东以外的人签订股权转让合同转让股权时，公司其他股东常以其优先购买权受侵害为由要求确定股权转让合同效力。股权转让合同效力的不同认定会产生不同的法律后果。由于新公司法对股权优先购买权的行使适用公司章程规定优先原则，从而使股权优先购买权的行使条件渐具多样性和复杂化，尽管如此，股权优先购买权的传统理论仍可适用。在分析股权转让合同效力时，应先行分析和确定股权优先购买权之性质，通过分析找出最佳的解决方案，兼顾法律规定和利害关系人的利益，并同法律规定背后的精神相一致。

【关键词】优先购买权；形成权转让；合同第三人

股权优先购买权是指股权转让股东在出让股权时，公司其他股东在公司法或公司章程规定的条件下优先购买转让股东所转让的股权的权利。股权优先购买权来源于我国《公司法》第七十二条的规定。

根据公司法第七十二条的规定，优先购买权属于法定权利，但该条第四款又规定：公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。根据法律的这一规定，股东股权优先购买权可以基于法律的规定产生，也可基于公司章程的规定产生，但公司章程对股权优先购买权做了特别规定的，应当适用公司章程的规定。公司法这一规定使股权优先购买权具有股东自由约定性质，其法定性弱化，股东完全可以通过公司章程对股权优先购买权做各种约定，由此也导致股权优先购买权的权利内容更具多样化，也使优先购买权的性质更加模糊。台湾学者王泽鉴认为，优先购买权人可依单方意思，形成以义务人出卖与第三人同样条件为内容的契约，不需要义务人做出承诺。根据王泽鉴的这一观点，优先购买权应属形成权。但如果股东依据公司法通过公司章程自由约定，则可能出现优先购买权内容并非同等条件，在此情形下，优先购买权是否仍具形成权性质？笔者认为，不论优先购买权的内容是否同等，其设置的目的均在于排除其他人购买的效力，在其他股东要求按照公司法或者公司章程的特别约定进行购买时，则股东之间的股权转让合同即告成立，此时的优先购买权仍具有形成权的性质，故股权优先购买权符合形成权依权利人单方意思表示即可成立的权利特征，属于形成权。而且根据《公司法》第七十二条第三款规定，股东之间如果对行使优先购买权的股份比例发生争议时按照出资比例购买，没有设置竞价机制，由此也可以确定，公司法也是按优先购买权是形成权的性质进行规定的。

由于优先购买权属于形成权，一旦其他股东行使优先购买权，该意思到达转让股东时，则转让股东与购买股东之间的股权转让合同即告成立，无需转让股东为任何承诺行为。为此，在行使优先购买权之前相关的合同条款应已确定。在通常情形下，优先购买权行使的前提条件是交易条件同等，但如果股东在公司章程对股权优先购买权做了特别规定，则股东之间的交易条件会与转让股东与第三人之间的交易条件存在差异，在公司章程已经登记备案并具有公示性情形下，这种差异转让各方均应认可和遵守。但即使存在差异，股权转让所参照的转让价格及付款条件仍应事先确定，确定的方式包括两种情况：一是转让股东与第三人未签订股权转让合同，但就股权转让合同中的价格及付款条件条款达成一致；二是转让股东与第三人已经签订股权转让合同，对价格条款已进行了明确约定。但此两种情形在其他股东表示同意行使优先购买权时会有不同的法律效果。

在转让股东与第三人已达成合同基本但未签订书面转让合同情形下，其他股东如果表示行使优先购买权，则其他股东与转让股东之间即形成股权转让合同法律关系，即使双方没有形成书面合同，双方股权转让合同仍合法有效。此时，转让股东与第三人之间互不承担法律责任。但是，如果其他股东虽以行使优先购买权名义要求购买，但实际上直接与转让股东协商不同等的购买条件或者未按公司章程所特别规定的条件进行购买，这种情形下，其他股东虽名为行使优先购买权，但实际上属于其他股东与转让股东另行协商股权转让条件，此时所签订的股权转让合同不属于行使优先购买权，转让股东对第三人存在不诚信行为，如果第三人有损失，第三人可以要求转让股东承担缔约过失责任。

在转让股东与第三人已达成合同条款并签订书面股权转让合同情形下，如果其他股东要求行使优先购买权，此时合同效力应如何认定，理论和实务界均存在争议。

通常情况下，优先购买权不论是基于法律规定还是基于公司章程约定，第三人都可以通过正常途径知晓这一事实。第三人在明知公司其他股东对股权有优先购买权仍与转让股东签订股权转让合同的情形下，其他股东要求行使优先购买权时，此时转让股东与第三人所签订的股权转让合同效力可做三种解释，一是股权转让合同未生效，因其他股东行使优先购买权，合同确定不生效；二是股权转让合同无效，理由在于转让股东与第三人根据法律规定或者公司章程规定明知公司其他股东有优先购买权仍签订股权转让合同，属于串通侵害其他股东合法权益的行为；三是股权转让合同有效，其他股东要求行使优先购买权，应当以侵权为由撤销该转让合同。但是上述三种解释不可能同时并存，不同的解释理由权衡了不同主体的利益。

从第一种解释来看，认定股权转让合同未生效，赋予其他股东确定权，这一解释可以充分的保障其他股东的优先购买权，但如果转让股东和第三人未及时告知，其他股东也未及时行使优先购买权情形下，股权转让合同所确定的交易状态始终不确定，特别是转让股东与第三人将股权转让通过办理工商变更登记予以公示情形下，更不利于公司管理秩序和市场交易安全，第一种解释过分的保护其他股东优先购买权，但不利于保护公司交易对象的合法权益，也会给市场交易的稳定性和公司经营的持续性造成危害，不可取。

从第二种解释来看，认定合同无效，可以有效的保障了其他股东的股权优先购买权，但也使转让股东与第三人的股权转让合同始终处于无效状态，按照无效合同理论，即使其他股东在转让股东与第三人签订股权转让合同后明确表示放弃优先购买权，该转让合同也必须认定无效，这一理论忽视了当事人之间的意志自治，不可取。

从第三种解释来看，认定股权转让合同有效，如果其他股东要求行使优先购买权，则其他股东可以转让股东和第三人共同侵害其股权优先购买权为由撤销转让股东与第三人的股权转让合同，这一解释兼顾了转让股东、第三人与其他股东之间的合法权益，具有合理性。合同撤销后，其他股东通过行使优先购买权与转让股东之间自然形成股权转让合同法律关系，而转让股东与第三人之间签订的股权转让合同因被撤销而属于无效，由于转让股东与第三人均有过错，如果转让股东与第三人有损失，应由转让股东与第三人根据过错大小承担相应的法律责任。同时，其他股东行使优先购买权也解决了针对同一股权签订的两份股权转让合同同时有效的矛盾，特别是在转让股东与第三人已经办理了股权抓绒工商变更登记时，其他股东要想优先购买转让股东转让的股份，实现优先购买权，则其必须通过诉讼撤销转让股东与第三人签订的股权转让合同，恢复权利的原初状态，并依据新的股权转让合同重新办理股权变更工商登记。如果其他股东知晓转让股东与第三人转让股份事实后未在规定期限内行使优先购买权或者明确表示放弃优先购买权，则原权利状态继续，第三人可持续持有公司福分，由此有效的保障了公司经营的稳定性和持续性，保障了各方当事人的合法权益。

但是，其他股东在以侵害优先购买权为由行使撤销权时，在特定情形下应受到限制，也即特定情形下第三人取得股权的权利优先于其他股东的优先购买权。这种情形为第三人已尽谨慎审查义务，确知其他股东没有优先购买权或丧失优先购买权，但在股权转让合同签订过程中或签订之后，公司股东变更公司章程赋予其他股东股权优先购买权，但该变更未及时办理工商变更登记，此时只要转让股东与第三人签订的转让合同签订在公司章程变更登记之前并已办理了工商变更登记，即使其他股东在知晓股权转让事实后要求行使股权优先购买权，第三人仍可适用物权法中的善意取得理论取得该受让的股权。

作者简介：

卢节来，安徽长城律师事务所律师