时间：2022-09-02 09:27:29
摘要：我国现行的不制约机制主要侧重于内部审批和事后制约，缺乏中立性、公开性和当事各方的参与性，外部制约效果不明显。应当赋予当事各方参与不决定的权利，完善被害人的司法救济，加强人民监督员的外部监督，完善检察机关的内部制约，建立一套规范和科学的不制约机制。
关键词：不；制约机制；完善
中图分类号：DF71 文献标识码：A
刑事诉讼中的不，是指国家公诉机关对不符合条件或者不适宜的案件不请求法院审判而终止诉讼程序的诉讼处分。为了保证不权的公正行使，实现不便利诉讼、促进社会和谐的目的，必须设置合理的不制约机制，使不裁量权的运行更加规范和科学。
一、我国不制约机制的现状及存在的问题
我国1996年修改的《刑事诉讼法》在建立不体系的同时，也设置了对不裁量权的制约机制，其内容包括来自公安机关、被不人、被害人、人民法院的外部监督和检察系统的内部制约，以保证不权的正确行使，但从司法实践来看，现行的不制约机制仍存在许多不完善之处。
(一)来自公安机关的制约乏力
对于公安机关移送的案件，检察机关作出不决定后，公安机关认为不决定确有错误时，可以要求作出不决定的检察机关进行复议。如果意见不被接受，公安机关还可以向上一级检察机关提请复核。该制度赋予了公安机关对检察机关作出不决定的制约权，但是，由于不决定都是由检察机关内部指导检察工作的最高权力机构――检察委员会或者检察长研究决定的(大多数检察院对三类不情形都要求由检察委员会决定)，要改变已经作出的不决定其难度可想而知。据统计，某市检察机关2003年至2007年间共对公安机关移送审查的案件决定不3 117人，其中公安机关要求复议、提请复核的有12人，检察机关维持不决定11人，改变不决定1人。这既说明了公安机关和检察机关在诉讼理念上的差异，也说明该制约机制没有能够充分发挥作用。
(二)来自被不人的制约难以实现
被不人的制约主要体现在对检察机关的酌定不决定可向原决定机关申诉。酌定不的立法本意是为了实现被不人的个别化对待，减轻当事人的诉累，促进社会和谐。从本质上说，酌定不决定应该是有利于被不人的。从这个角度来理解，《刑事诉讼法》赋予被不人不服酌定不决定的申诉权，显然与酌定不的立法本意相悖。据调查，某市检察机关2003年以来共作出酌定不决定2470人，至今未出现被不人要求被而向检察机关提出申诉的情况。由于酌定不毕竟是对被不人“犯罪情节轻微”的“有罪认定”，检察机关在作出不决定时，还可以建议有关主管机关给予行政处罚和行政处分，因此，如果被不人没有犯罪事实或者犯罪行为而被作出酌定不决定，其合法权益就可能受到侵害。从这个角度来讲，赋予被不人以申诉权是必要的。实践中，被不人认为自身无罪、通过控告申诉途径向上级检察机关反映情况的现象时有发生，然而，由于酌定不都是由检察委员会决定的，通过原决定机关进行自我纠正很不现实。
(三)来自被害人的制约门槛太高
被害人对不的制约，主要体现在公诉转自诉制度上。这一制度满足了被害人“追诉犯罪”的本能要求，解决了被害人“告状无门”的困境，有利于保障被害人的合法权益，但实践中，由于法院受理被害人自诉的要求过高，要实现对不权的制约仍存在一些需要解决的问题。
首先，公诉转自诉的条件是“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任”，若被害人举证不力，则要承担败诉风险。对于缺乏必要侦控手段和经费、毫无国家后盾支持的个人，这样的要求未免高了些。其次，被害人提出自诉时，是在检察机关作出不决定之后。由于时过境迁，被害人已经很难获得证据证明被告人的侵害行为应当被依法追究刑事责任。司法实践中，被害人通过公诉转自诉制度来启动复杂的审判程序，从而补救自己可能受到的不公正待遇的情形几乎没有。
(四)来自人民法院的制约形同虚设
在我国，检察机关对公诉案件决定不后，公诉案件可能转为自诉案件进入法院审理范围。法院对不案件进行审理，体现了人民法院对不的制约。但如前所述，公诉转自诉制度存在诸多难以理顺的问题，被害人通过人民法院的司法监督实现自己追诉犯罪的愿望相当困难；同时，由于法律对公诉转自诉案件的受理范围、法院在审理公诉转自诉案件中是否拥有证据调查权等问题缺乏明确的规定，导致人民法院对不的制约很难实现。
(五)检察机关的内部制约不到位
对不的内部制约主要体现在两个方面：第一方面是来自上级检察院的制约。上级检察院发现下级检察院的不决定确有错误时，可以撤销或者指令纠正。其主要监督途径有三个：一是不案件报上级检察院备案审查、审批；二是不定期专项检查；三是对申诉和提请复核案件的复查。第二方面是不决定的内部审批程序。对于不案件，很多检察院都要求必须经检察委员会讨论决定。
从检察实践来看，检察机关的内部制约对于保证不裁量权的正确行使，及时纠正检察官的不当决定，防止错案发生起到了非常积极的作用，是当前对不的最主要制约形式，但是，由于检察院的内部监督毕竟是“自己监督自己”，缺乏中立性、公开性和当事人的参与性，司法实践中也出现了为“下台阶”而对一些不应当作不的案件作出了不决定，导致当事各方对不的公正性产生质疑。
二、不制约机制的域外经验
法治发达国家和地区不制约机制的做法和经验，对于完善我国的不制约机制具有重要的借鉴意义。
(一)司法审查模式
司法审查模式是指，对于检察机关作出的不决定，由中立的司法机关(主要指审判机关)进行审查，认定其是否适当。对检察官不处分监督的司法审查，包括事前司法审查和事后司法审查。
前者如德国法院对不的制约。德国《刑事诉讼法》第153条规定，检察官不权的行使绝大多数必须征得开始审判程序的法院同意，只有对行为后果显著轻微、尚未受到最低刑罚威胁的案件，检察机关才可以不经法院同意直接作出不决定。
后者的典型形式是日本的准程序和德国的强制程序。日本《刑事诉讼法》第262条规定，对渎职罪和《破坏活动防止法》规定的犯罪进行控告或告诉的人，对检察机关不的决定不服，可以向作出不决定处分的检察官提出请求书。如果检察官坚持不的，有管辖权的地方法院可以依法决定是否将该案件交给法院审判，决定交付审判的，由法院指定律师维持公诉。强制起
诉程序是德国比较有特色的不制约机制。根据德国《刑事诉讼法》第171条和172条的规定，检察院不支持要求提起公诉的申请或者侦查终结后决定停止程序时，应当通知告诉人，同时阐明理由。被害人可以在规定期限内向该检察院的上级检察院提出申诉。如果上级检察院仍维持终止诉讼的决定，告诉人可以在一定期限内向州高级法院申请法庭裁定。州高级法院决定驳回申请的，案件终结；决定提起公诉的，检察院必须执行决定，正式提起公诉。这种制约机制既可以维护正确的不决定，也可以纠正错误的不决定；既尊重了检察机关的不裁量权，又可以限制被害人的滥诉行为，保护被不人的合法利益。
(二)检察系统的内部制约模式
检察系统的内部制约包括上级检察机关的制约和自身的制约。在实行检察一体化的大陆法系国家，如日本、德国、法国等，上级检察机关审查、监督、变更下级检察机关不决定的现象相当普遍，而且这种监督模式具有高效的特征。
在德国，为保障不裁量权的正确实施，首先，各州和地区都制定了办案规则，对检察官的自由裁量权作了严格限制。其次，各州检察机关对下级检察院有监督权。上级检察院除了审查所有已经开庭审判的案件以判断案件是否正确办理并评判是否上诉外，还要定期对不案件作抽样复查。再次，办案检察官必须对所有不案件作出书面说明，陈述其适用的审查标准及作出不决定的理由。
在日本，检察官在作出不决定时，应当将不处分的结果及理由告知告诉人或告发人，告诉人或告发人可以向上级检察官声明不服检察官作出的不决定，请求予以纠正。如果上级检察官认为不决定错误，要求检察官更改的，检察官应当听从上级检察官的命令。
在美国，约有半数州规定州检察长有广泛的权限介入自己所在州内提起的诉讼，有些州则规定只有在其它机关的请求或指示下才可以提起。“这种规定的理论基础在于州检察长有权审查地方检察官的不裁量权的行使情况，虽然，这在实务上很少发生。”
(三)社会监督制约模式
独立的社会监督是指由司法体制以外的社会组织进行监督，它是诉讼民主的重要体现形式。其中具有代表性的形式有两种：一是日本的检察审查会制度；二是美国的大陪审团制。
检察审查会制度是日本独具特色的社会监督方式。检察审查会为民选机构，其职权为审查检察官的不处分是否不当，对有关检察事务提出改进建议。检察审查会的决议只具有建议的性质，不具有强制力，但是对于检察官作出的不案件，公民经过审查，其中一定数量的案件被。“这件事的意义很大，这是公民参加公诉程序的法律制度，这个制度是很可贵的”。值得一提的是，日本2004年对检察审查会进行了多项改革。在现行的模式下，当检察审查会对检察官的不处分进行两次审查后，又基于8人以上的多数而作出决议时，法律赋予该决议以法律拘束力。
在实行大陪审团制度的美国各州，大陪审团对检察官不侦查或不的决定进行制约。法官有权召集大陪审团，然后大陪审团有权侦查刑事案件和决定是否对被告人签发指控。对于谋杀案件，“验尸官和大陪审团不必遵循检察官的意愿。正因如此，他们制约检察官无根据的宽恕”。
综上，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都非常重视刑事不的司法审查和被害人的权利救济。西方发达国家的刑事诉讼坚持严格的国家追诉主义和控审职能分离原则，审判机关大多不情愿介入检察官的不活动。尽管如此，由于司法监督是由独立的司法机关进行的，其客观公正性获得了广泛的认同。在检察一体化原则之下，检察系统内部的监督制约模式具有高效、低廉、迅速的特点，但其缺点也是显而易见的，被害人、告发人等通过申诉很难成功获得救济。就社会监督模式而言，日本的检察审查会取得了很好的效果，“在没有实行陪审制度的日本，它是民众公共地、有权地参与国家机关进行刑事司法程序的惟一组织”。完善我国的不制约机制，必须兼收这三种救济模式的优势，做到司法监督、内部监督和社会监督的互补。
三、完善我国不制约机制的建议
针对我国不制约机制存在的问题，我们认为，应当借鉴域外先进经验，赋予当事各方参与不决定的权利，完善对被害人的司法救济，扩大社会监督力度，提高刑事不制度的诉讼效率、减少当事人诉累、促进社会和谐稳定。
(一)完善同步制约机制，将不案件公开审查制度化
我国现行不决定程序完全是检察机关的内部工作程序，被害人和被不人在其中是没有话语空间的。但是，缺少当事人富有意义的参与就无法有效地克制权力运作的恣意和任性，因而也就难以保障处理结果的公正性和说服力，因此，需对现行不决定程序予以改革，推进不决定程序的公开化和司法化。
最高人民检察院2001年下发了《人民检察院办理不案件公开审查规则(试行)》，规定对于“存在较大争议并且在当地有较大社会影响的，经人民检察院审查后准备作不的案件”，根据侦查机关(部门)的要求或者犯罪嫌疑人、被害人及其法定人、辩护人、诉讼人的申请，经检察长决定，可以进行公开审查。实行公开审查，应当听取侦查机关(部门)、犯罪嫌疑人及其法定人、辩护人、被害人及法定人、诉讼人的意见，以决定是否作出不决定。从全国检察机关试行不公开审查制度的情况来看，取得了很好的效果。实行公开审查，是对检察官行使不裁量权进行外部制约的行之有效的方式，有利于在充分听取各方意见的基础上，使其决策更加合理、准确，实现司法公正；能够加强不决定的透明度，防止不裁量权的滥用，防止司法专横和司法腐败；有利于进一步增强诉讼民主、保障诉讼参与人对案件处理的必要的知情权、辩护权，减少和避免不必要的申诉；有利于加强与侦查机关的沟通，减少内耗，从而节约诉讼资源；有利于减少公众对不公正性的疑虑，从而达到比较好的法律效果和社会效果。
当然，公开审查程序必然会加大检察机关在审前阶段的诉讼投入，造成一定的诉讼不经济，这也是公开审查程序在实践中运用较少的重要原因。但从其带来的社会效果和降低申诉率来看，公开审查程序有其诉讼价值，应当大力推广。建议以各地检察机关的实践经验为基础，对前述《规则》进行修改完善，扩大不案件公开审查的适用范围，逐步实现对除法定不外的所有不案件进行公开审查。
(二)完善司法救济机制，保障被害人的救济途径畅通
如前所述，公诉转自诉制度有其价值。其强调对被害人权利的救济，并加强对不的司法监督，符合刑事诉讼法制发展的世界趋势，是值得肯定的。有鉴于此，我们建议借鉴德国、日本的强制制度和准制度，改造我国的公诉转自诉制度。具体设计如下：
第一，采取相应措施预防被害人滥用自诉程序。具体而言，应当取消《刑事诉讼法》第145条允许被害人可以不经申诉直接向人民法院的规定，规定被害人必须先经过申诉，在上级检察院维持原不决定后才能提起自诉，这也是大陆法系国家的普遍做法。
第二，人民法院收到被害人的申请后，应当通知被不人，并告知其有权在指定期限内答辩；人民法院出于审查之目的，有权要求人民检察院移送其已掌握的有关案件材料；法院为调查核实证据，有权行使《刑事诉讼法》第158条规定之权力。
第三，人民法院审查完毕后，根据以下情形，分别作出处理：当人民法院认为被害人申请无理时，可以裁定驳回申请；如果认定申请有理，人民法院可以裁定准予提讼、交付审判，并指定律师或者批准由被害人委托的律师诉讼。
第四，按照修订后的《律师法》的规定，受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。
第五，人民法院作出判决、裁定后，应通过适当程序向相应的人民检察院递送法律文书，以利于检察机关的监督。检察机关对于错误的判决、裁定可以提出抗诉。
这样做的好处在于：一是在被害人救济程序中增设过滤机制，防止自诉权的滥用，减少司法资源的浪费，同时有利于保护被不人的合法权利；二是赋予人民法院和委托律师有限的调查取证权，有利于减轻被害人的举证责任，确保公诉转自诉目的的实现；三是有利于实现审查中赋予检察机关自由裁量权的立法旨意，有利于自由裁量权中价值冲突的平衡。
(三)完善人民监督员制度，加大对检察机关直接立案侦查案件不决定的制约力度
为了加强对检察机关直接立案侦查案件的不决定的外部监督，最高人民检察院于2003年在全国推行人民监督员制度试点工作，并于2005年8月颁布实施了《关于实行人民监督员制度的规定(试行)》。据此，对检察机关拟作撤案、不处理和犯罪嫌疑人不服逮捕决定的贪污、渎职、侵权犯罪案件，由人民监督员进行监督，独立评议，提出监督意见。例如，某市检察机关于2004年10月正式启动人民监督员制度试点工作，截至2007年10月，各试点单位提交人民监督员监督的“三类案件”共410件，人民监督员已监督结案395件，其中提出不同意见26件，被检察机关采纳9件。人民监督员通过参加案件监督，有效维护了当事人的合法权利，从制度上实现了打击犯罪与保护人权的有机统一，有利于检察机关强化外部监督机制，增强了检察机关查办职务犯罪案件的透明度，促进司法公正；有利于防止和减少司法腐败现象的发生，促使检察机关依法独立行使检察权。对深入推进反腐败斗争，促进检察队伍建设必将发挥重要作用。
人民监督员制度是引入社会监督模式的有效尝试，是“一项有生机和活力的制度”。当前，该制度的试点工作正在深入开展，但在很多方面仍有待完善。一方面应加强对我国国情的研究，在实践中不断总结经验；另一方面，还应重视对域外制度的研究，特别是要借鉴日本检察审查会制度的成功经验，从中汲取为我所用的成分。具体来讲，应从以下4个方面入手：一是扩展人民监督员监督案件的范围，将人民监督员制度推广适用至检察机关所有不案件。以某市为例，该市每年不人数大约为800人，每个基层检察院平均不人数为20人。对当事人不服不决定的案件，除了适用公开审查程序之外，赋予人民监督员外部制约具有可行性。当然，随着人民监督员监督案件范围的扩大，要注意与公开审查制度实现有机结合。二是放宽人民监督员的任职条件，让更多的人参与到人民监督工作中来。三是强化人民监督员的独立性，将人民监督员划归各级人大常委会统一聘任、管理，并提供必要的经费保障。某市人大常委会已于2007年11月23日通过了《关于在检察机关推行人民监督员制度的决定》，规定由市人大常委会聘任人民监督员，并建立人民监督员库，随机抽选人民监督员监督检察机关查办职务犯罪案件的执法活动，这是对人民监督员制度立法的有益尝试。四是在总结人民监督员工作成功经验的基础上，在时机成熟时以立法形式将其固定。
(四)完善公安机关的制约机制，主动邀请公安机关参与不案件决定过程
尽管司法实践中公安机关通过行使复议、复核权改变检察机关的不决定的情况较少，但我们也应该看到，正是由于这项权利的存在，检察机关在作出不决定时会更加审慎，所以，应当完善这一制度：一是通过前述的公开审查程序，充分听取公安机关对不案件的意见；二是在各地推行的邀请公安机关负责人列席检委会制度的基础上，对于所有拟作不的案件，在检察委员会讨论时邀请公安机关负责人和承办人列席，听取公安人员的意见，以便通过这种方式，及时化解双方在案件处理上的意见分歧，主动接受公安机关的监督。
(五)赋予被不人酌定不的自由选择权，保护其合法权益
为了保护被不人的利益，避免被不人处于对酌定不决定救济无门的困境，实现立法设立酌定不制度的初衷，应当适当扩大被不人的自我救济权。首先，要赋予犯罪嫌疑人对不决定的自由选择权。检察机关“拟作酌定不决定的案件在作出决定之前，先征求犯罪嫌疑人的意见。犯罪嫌疑人同意不的，检察机关就可作出不决定。如果犯罪嫌疑人明确表示不同意不，愿意接受法院审判的，检察机关则可作出决定”。酌定不案件原本属于可也可以不的“两可”案件，将这种案件交由被不人自己决定是否，没有违背检察机关的意志，也不违背法律规定，所以也谈不上侵犯检察机关不决定权的问题。而且，赋予犯罪嫌疑人对酌定不的自由选择权，不但尊重了犯罪嫌疑人的权利，体现了诉讼的民主精神，而且有利于减少因被不人的申诉而给检察机关带来的工作负担，从而提高案件质量和诉讼效率。其次，鉴于当前被不人向原检察机关申诉的权利在实践中很难得以保证的状况比较突出，建议扩大被不人的申诉权，赋予被不人向上一级检察机关申诉的权利。按照检察机关“上下一体原则”，上级检察机关如果发现下级检察机关的酌定不有错误，可以依法予以纠正。
(六)完善检察机关的内部监督机制，强化检察官的个人责任
在加强不权的外部监督立法的同时，也要进一步完善检察机关的内部制约机制。一是强化检察官个人责任，实行不案件的错案责任追究制。对于拟决定不案件，一般情况下应由负责审查的主诉检察官自主决定；对重大的或有争议的案件，不能准确认定的，可以提交检察委员会讨论决定。逐步废除由主诉检察官、分管检察长、检察委员会层层把关的工作流程，强化个人责任，对违法办案的干警追究责任，克服集体决策责任不明或者个人专断的弊病，形成良好的运行机制。二是对公安机关要求复议、提请复核的案件和被害人、被不人申诉的案件，要本着对案件事实负责、对当事人负责、对下级检察院负责的态度，认真审查、复查，对错误的不案件要及时予以纠正。三是要将不专项检查定期化、经常化，通过重点检查、一般抽查，确保不权的正确行使，切实维护当事人的合法权益。