遗失物的善意取得

（大连海事大学法学院，辽宁大连116026）

摘要：《物权法》第107条是关于遗失物的善意取得的规定。仔细研读这一条款，就会发现它有几个问题需要分析：遗失物是否适用善意取得？第107条规定的原权利人的返还请求权的性质，以及如何理解原权利人的有偿回复义务？第107条属于善意取得制度的特别规定，原权利人的返还请求权兼具有形成权和请求权效力。在有偿回复的情形，原权利人现实提出对价支付是原权利人返还请求权发生效力的条件。

关键词：遗失物；善意取得；有偿回复

中图分类号：DF521

文献标识码：A

一、遗失物是否适用善意取得(注:本文主要以所有权的善意取得进行论述。)――第107条属于特别规定还是例外规定

《物权法》第107条的规定让人产生的第一个疑问是，遗失物是否适用善意取得制度？(注:

对此我国学者有不同的观点，有持肯定见解的（高圣平物权法教程［M］北京：清华大学出版社，2007：197）；也有持否定见解的（江平.民法学［M］.北京：中国政法大学出版社，2007:364；马俊驹，余延满.民法原论［M.北京:法律出版社，2007:333.）。)或者换个角度，第107条的规定是属于善意取得的特别规定还是例外规定？如果是属于特别规定，则遗失物应当仍然属于善意取得的范畴，原则上仍然可以适用善意取得制度，而由善意第三人取得所有权或其他权利，只是法律作出特别限制：在符合特定条件下，遗失物的原所有人或权利人可以行使回复请求权。如果是例外的规定，则遗失物将被排除出善意取得的范畴，不适用善意取得制度，善意第三人不能取得其所有权或其他权利，遗失物的原权利人得行使原物返还请求权。

之所以会提出这个疑问，主要是对于遗失物的善意取得，从比较法上来说，主要有两种立法例。第一种是以《德国民法典》为代表的立法例，即遗失物不适用善意取得制度。如《德国民法典》第935条明确规定了“丧失的物无善意取得”，“物从所有人处被盗、遗失或以其他方式丧失的，不发生以第923条至934条为依据（该条为善意取得的规定）的所有权的取得。……”另一种是以《瑞士民法典》与《日本民法典》为代表的立法例。《瑞士民法典》第934条第1项规定:“因动产被盗窃或丧失或因其他反于自己的意思而丧失占有的,于5年内得向任何受领人请求返还……”《日本民法典》第193条规定：“如果占有物为赃物或遗失物，受害人或遗失人，自被盗或遗失时起2年内，可以向占有人请求该物的回复。”我国台湾地区“民法典”也是采取这种立法例。我国《物权法》第107条的规定从比较法上来看，应该采取的是后一种立法例。

由于后一种立法例并不像《德国民法典》第935条那样明确地排除遗失物适用善意取得，而是规定遗失物的原权利人在一定期间内（通常是2年）有权向遗失物的现实占有人要求回复遗失物，此期间经过后，原权利人未提出回复请求的，遗失物的善意取得人可以确定取得遗失物的所有权。这样就必然引申出一个问题，即在2年的期间内，遗失物的所有权人是谁？这个问题的回答也决定了这种立法例的属性――究竟是属于善意取得制度的特别规定还是例外规定，也就是回到了我们前面提出的那个问题。

西南政法大学学报

关于在2年期间内，遗失物的归属，学说上是有争议的。一种观点主张，遗失物属于善意受让人所有。其论据主要有以下几个方面：第一，从法条本身的用语来看“可以向占有人请求该物的回复”，“所谓请求‘回复’，顾名思义，以其物归属于受让人为前提，若仍属于原权利人所有时，应规定为‘返还’其物。”［1］立法者的“受让人归属”的意旨通过“回复”一词表露。第二，从保护善意受让人的方面而言，善意受让人取得遗失物的所有权更有利于保护善意受让人。承认受让人享有所有权，尤其在受让人的占有受到第三人侵害时具有意义，其可以行使物上请求权而获得保护。否则，如果否认受让人取得所有权，受让人虽然可以援用占有诉权获得保护，但占有诉权的保护效力较之物上请求权的保护效力薄弱，如占有人的原物返还请求权通常得于1年内行使，这将使善意的受让人处于不利的法律地位。第三，如果认为遗失物归原权利人所有，会使得善意受让人权利处于悬而未决的状态。因为，自遗失之日起2年内，原权利人享有回复请求权，但是，遗失之时未必明确，那么，2年的期间何时届满也自然不明确，故，善意受让人何时因期间届满取得所有权也就难以确定。另一种观点主张，遗失物仍然归属于原权利人，只有在2年期间经过后，始丧失所有权，由善意受让人取得所有权。其论据主要有以下几个方面：首先，遗失物并非善意取得的标的物。遗失物的丧失占有并非基于直接占有人的自由意思，恰恰违反了占有人的意愿，不同于依据占有人自己的意思将物交付于他人占有，他人擅自将其转让给第三人的情形。(注:

物基于直接占有者的意愿而让直接占有者丧失占有的，在民法上被称为占有委托物。而物非基于直接占有者的意愿而让直接占有者丧失占有的，在民法上称为占有脱离物。各国立法均承认前者适用善意取得制度。)

因此，在遗失物的情形，在原权利人和善意受让人的利益衡量的天平上必须倾向于原权利人。其次，所谓请求“回复”，应是指回复善意受让人所取得的权利。然善意受让人如果取得了遗失物的所有权或质权，则于遗失人为承租人、受寄人时，其通过请求回复取得的则为其原所未取得的权利（所有权、质权）。这显然不合理，因此，善意受让人所取得者，应是占有。所请求回复者，也仅是占有的回复。故从逻辑上来说，善意受让人取得的不能是所有权，那么遗失物自然应归属于原权利人。第三种观点主张，善意受让人除对遗失人外，对其他任何人均已经取得所有权人的地位，即第三人对于善意受让人不得主张其物是遗失物。其主要的论据是：“对于善意占有人，有使其依善意取得之规定，即时取得所有权，以对付不正当之第三人的必要。若以善意占有人须俟2年期间经过后，始可取得所有权，则对于此种不正当占有的第三人，将无有效之救济非法，其与保护交易安全之旨，相去甚远。”［2］目前，受让人归属说在日本和我国台湾地区学术界是通说［3］。

将在此2年期间内，遗失物的归属的确定与立法上遗失物善意取得制度的规定的属性联系在一起，我们可以在两者之间架起这样的关系链条：如果遗失物归属于受让人所有，那么，遗失物原则上仍然适用善意取得制度，原权利人的回复请求权只是一项特别的请求权，构成对遗失物善意取得制度的限制，相应地，法律关于遗失物的规定就是善意取得制度的特别规定。如果相反，遗失物属于原权利人所有，那么，遗失物原则上就不适用善意取得制度，原权利人的回复请求权就是本于所有权的一项物上请求权，相应地，法律关于遗失物的规定就是善意取得制度的例外规定。 现在的问题是，对于我国《物权法》第107条的规定，究竟应当采取何种解释。对此，我国学者有采取受让人归属说的［4］，有采原权利人归属说的［5］。笔者认为，应当采取受让人归属说的解释，并且相应地第107条的规定应当是作为善意取得制度的特别规定，而非例外规定。

首先，《物权法》第107条规定了“受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。”也就是所谓的原权利人的“有偿回复”规定。受让人归属说能在逻辑上更好的支撑这种“有偿回复”。否则，如果认为遗失物属于原权利人所有，原权利人本于所有权要求返还，何以还要向受让人支付受让人获取遗失物支付的对价呢？这恐怕难以自圆其说。或许有人会说，这只不过是法律在衡量原权利人与受让人之间的利益状态后作出的一种折衷式的安排，换句话说，是民法上的公平理念施加作用的结果。但笔者以为，如此解释只能说是在没有更好理由下的退而求其次的“搪塞”，我们不能把从理论上无法解释的东西都扣上一个“公平”的帽子。

其次，《物权法》第107条的规定与其他采取类似立法例的国家相比，有一个细微的差异――对于原权利人回复请求权期间的起算点的规定，第107条规定的是原权利人“自知道或者应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物，”而其他国家如日本，规定的是“自遗失之日起2年内”。应该说，我国《物权法》规定的起算点相比于日本这些国家的规定，是一个更加不确定的时间点，换句话说，根据我国《物权法》第107条的规定，如果采取遗失物原权利人归属说的观点，那么，善意的受让人将会被置于一个更加“悬而未决”的境地。何时，他能够因为原权利人的行使请求权的期间经过而确定取得所有权将变得更不确定。如此一来，假设在善意受让人占有遗失物期间，遭到第三人的侵害或妨害时，从法理上来说，由于善意受让人不是所有权人，他就不能行使物上请求权对抗第三人的不法侵害，而只能根据占有的效力行使占有保护的请求权予以救济，但是，就像前面一些学者分析的，占有保护的请求权相对于物上请求权要薄弱得多，并不能给予受让人充分的保护。这一点在我国《物权法》上也是可见一斑的，《物权法》第245条第2款规定：“占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。”此与通说认为

的物上请求权的返还原物请求权不适用消灭时效的效力形成鲜明的对比，它表明占有保护的请求权的局限。而且如果进一步推演下去，如果受让人不能取得所有权，遗失物的原权利人因为某些原因又未出现时，当第三人侵害占有时，那么事实上就没有人可以行使物上请求权，这样一来不就造成一种“事实上的权利真空”的状态，其后果岂非有利于侵害人。

最后，我们可以通过追本溯源，回到善意取得制度产生的理论源泉寻找到论据。善意取得制度现在在大陆法系学界通说认为是“着眼于交易的安全和便捷的一般利益”［6］，其理论的支撑点就是“物权的公信力”，对于动产而言就是“占有（交付）的公信力”。正是这两个方面的结合充分削弱了对原权利人所有权的保护的理由：受让人通常没有必要了解出让人的生活圈子，他无论如何也不能断定出让人是否有所有权，只要其基于出让人占有的事实进行了受让，法律就应当保护他的善意信赖。否则，将是对交易安全与快捷要求的“亵渎”。遗失物的出让与善意受让应当是完全符合这种理论的构成的，而且与其内在的精髓也是吻合的。既然如此，德国法为什么要明确排除其适用善意取得呢？原因在于立法者这是对原权利人的利益作出了考量，因为，遗失物或类似的占有脱离物，并非基于原所有人的意思脱离其占有，因此不能苛求原所有人承担其意志控制外的风险。也就是说，善意取得制度在德国法的构成上还有一层假设，“所有权人将物托给某人，他肯定比取得人（善意受让人）更有能力去估量该人的可靠性。”因此，除非是原所有权人自己将物委托给他人占有，否则，如果是占有脱离物（如遗失物），则所有人就不承担风险。因此，遗失物作为占有脱离物被排除在善意取得制度之外。笔者认为，这种假设实际上是对“交易安全与便捷利益追求”的一种弱化，并没有将善意取得制度的实质贯彻到底。在现代社会中，交易安全和便捷是民法所追求的价值，在某些程度上具有凌驾于静态的财产安全之上的趋势，因此，绝对地排除遗失物适用善意取得似乎悖离了这一价值。我国《物权法》并没有采取德国式的明确排除遗失物适用善意取得制度，笔者揣测，可能也有这方面的考虑。

虽然如此，是否静态的财产安全就必然要被牺牲呢？答案是否定的。那么如何协调呢？最佳的方式就是原则上承认遗失物适用善意取得制度，只是通过赋予原权利人在一定期间内的回复请求权来平衡原权人的利益。这样一来，静态的财产安全与动态的交易安全之间的冲突也就得到了缓解。所以，在解释第107条的规定时，循着这个方向是比较合理的。故此，将第107条的规定解释为赋予受让人取得所有权更符合立法者选择这种立法例的意图。可能有些人会以第107条中规定的“向受让人请求返还原物，”为由认为原权利人根据此条享有的权利是原物返还请求权，立法者有意承认“原权利人的所有权”，否则该条的措词就应当是“回复”而不是“请求返还原物”。的确，这种措词会让人误以为，原权利人是遗失物的所有权人，但是，仅仅因为这种立法上的欠严谨就作出这种解释似乎并不妥。

综上所述，第107条的规定应当是善意取得制度的一个特别规定。其特别之处就在于赋予了原权利人回复请求权。原权利人在法定的期间内行使了该回复请求权的，将导致所有权从善意受让人处回复到原权利人。

二、返还（回复）请求权的性质

如果承认在法律规定的2年期间内，受让人取得了遗失物的所有权，以及赋予原权利人返还（回复）请求权，那么接下来的问题就是，该回复或返还请求权究竟是什么性质的权利。它也决定了“2年”期间的性质。

日本和我国台湾地区的学者大都认为，

该回复请求权应当是法律规定的一项特别请求权［7］，不同于原物返还请求权。就其具体性质，学者间有不同的观点：一种观点认为，该项回复请求权不仅使占有得以返还，而且同时还可以使遗失物遗失前的本权关系得到回复，如遗失物是由所有权人处遗失的，回复请求权的行使将一方面使受让人丧失所有权，一方面使原权利人的所有权复归，就此而言，该请求权是与物之交付请求合体行使的一种实体上的形成权。另一种观点认为，本权关系的复活,系属具体的原状回复的观念性、论理性的前提，此种回复请求权的本体是请求权。也即是说，依被害人或遗失人回复请求的意思表示,当然发生回复本权关系的效力,就此而言该项请求权是形成权；以此为论理性的前提，具体的原来的占有状态得以复归，此即是标的物交付请求,就此而言是请求权［3］977。仔细分析，其实这两种观点之间的差别并不是很大，他们都主张该项回复请求权并非单纯的请求权，而是具有形成权的实质。即虽名为请求权，但是实具有形成权的性格。

笔者认为，我国《物权法》第107条规定的原权利人的“请求返还原物”不能解释为包含有原物返还请求权的物上请求权，而是具有形成效力的特别权利。首先，该“请求权”的行使，将会造成受让人对遗失物所有权的终止而原权利人权利的回复的效力状态，而且这种效力是依原权利人单方作出的回复的意思表示就能发生，符合形成权的特征。其次，如果将其解释为请求权的话，于理不通。作为救济性的请求权，那么它的原权利在哪里呢？既然前面已经否定了遗失物的原权利人取得所有权的合理性，那么这项原权利就无从产生了。在本权关系回复后，原权利人便可以请求善意受让人返还占有。因为，回复请求权的最终结果是使得原权利人可以获得遗失物的占有，也就是“原物的返还”，由此而言，这里的回复请求权应当还具有请求权的效力――原物占有的返还请求权。它也被一体的包含到该回复请求权的效力之中，而无须原权利人在回复本权关系后，再以独立的原物返还请求权的行使获得。因此，回复请求权或“请求返还原物”应当是形成权与占有返还请求权的合体，兼具两项权利的属性。

与此相适应，法律规定的原权利人在2年内行使该权利的期间的性质就应当属于除斥期间的规定。自原权利人知道或应当知道受让人之日起2年内没有行使该权利的，导致该权利消灭，善意人最终地确定地取得遗失物的所有权。并且，根据除斥期间的属性，该回复请求权或“原物的返还”的2年期间也是不能中止、中断的。

三、原权利人的有偿回复

《物权法》第107条规定：“受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。”此即在某些情形下（受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购买）的原权利人的有偿回复义务。这在比较法上也是有渊源的。如《瑞士民法典》第934条第2款规定:“动产被拍卖或经专营同类商品的商人转卖的,对第一位及其后的善意取得人,非经补偿已支付的价款,不得请求返还。”《日本民法典》第194条规定:“盗赃及遗失物,如系占有人由拍卖处、公共市场或出卖同种类的商人处善意买受时,受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价,不得回复其物。”我国台湾地区“民法典”第950条规定:“盗赃或遗失物,如占有人由拍卖或公开市场,或由贩卖与其同种类之物之商人,以善意买得者,非偿还其支出之价金,不得回复其物。”有偿回复对于原权利人来说是义务，对于受让人来说是权利，这里首先要解决的一个问题是该项权利的性质问题。

在日本法上，关于受让人取得的该项权利的性质有两种观点：一种观点认为它是抗辩权，用来对抗原权利人的回复请求权；另一种观点认为，它是请求权。日本判例上曾采前一种观点。但是学说上一致采取后一种观点［7］122。

笔者认为，采取请求权说更合理。抗辩权仅仅具有消极的延缓或否认请求权的“防御”效力，而不具有积极“进攻”的效力。而请求权却具有通过请求力实现其利益的效力，具有“进攻性”。原权利人在行使回复请求权时未现实地向受让人提出给付对价（受让人为获得遗失物支付的）时，无论将该权利解释为抗辩权或请求权对受让人利益没有太大影响，因为这时，只要权利具有消极地抵御原权利人的请求权的功能即可。但是，设想如果在原权利人未支付对价，受让人就返还了遗失物的占有于原权利人时，该权利的抗辩权或请求权的属性的不同解读就会产生不同的结果。如果采取抗辩权说，受让人将不能请求原权利人支付相应的对价。如果采取请求权说，则在受让人向原权利人返还遗失物后，仍可以向原权利人主张对价。显然请求权说对善意受让人更有利。法律之所以规定原权利人要支付相应对价才能回复遗失物的所有权，目的就是在于保护善意受让人。而如果采取抗辩权说，将背离立法的目的。因此，请求权说更符合立法主旨，也更合理。

按照法律的规定，“权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用”，如果原权利人在请求回复时未现实地提出支付对价，原权利人的回复请求权是否能发生效力？善意受让人是否可以拒绝返还占有？

对于第一个问题，存在不同的观点：第一种观点认为，原权利人如于2年期间内为回复之请求，其所有权即可保存，即使在2年内未付现金，其所有权仍不丧失，占有人须于取得时效完成后，才能取得物之所有权。第二种观点认为，原权利人的回复请求，虽不以现金之偿还为必要，然请求人不于2年内为现金给付之提出，则占有人确定地取得所有权。占有人在原权利人行使回复请求权后，在未经过2年的期间内，对于原权利人就其物应负恶意占有人之责［2］578。第三种观点认为，就法条的文义观察，应解为以偿还占有人所支出之价金，为权利人请求回复其物的法定条件，因此，在被害人未现实提出价金而请求回复其物时，其回复之请求因未具备法定条件而不生效力，对于善意取得人业已取得之所有权自无影响，占有人即得拒绝返还其物［8］。第一种观点主张价金的现实提出非回复请求权行使的条件，即使未提出价金支付，回复请求权仍然产生效力――所有权发生回复（形成权效力），原权利人的所有权“复活”，善意受让人只能通过占有时效取得所有权。但似乎该种观点赞成的是原权利人未支付价金，受让人可以拒绝返还占有，否则，他如何依据占有时效取得所有权？因此，这种观点实际上承认未现实提出价金的回复请求仅具有形成权的效力。要理解第二种观点，首先要知道第二种观点的主张者对于原权利人未行使回复请求时，遗失物的归属采取的是相对效力说（见前述），所以，第二种观点实际上是认为，原权利人未现实提出价金支付，并不能使回复请求权产生完全效力――受让人将相对于原权利人取得所有权。但是，未现实提出价金的回复请求会产生其他方面的效力――使受让人由善意变成恶意占有人（在2年期间内），承担恶意占有人的返还责任――回复请求具有使受让人的占有变成无权占有的效力。这与其相对效力说的主张是一以贯之的：是在原权利人与受让人之间利益平衡基础上的又一次权益折衷（相对效力说为一种折衷观点）。第三种观点与前两种不同，它明确提出，应当将原权利人现实地提出价金支付作为回复请求权发生效力的条件，未为提出的，回复请求权不能产生回复所有权的效力。相比较而言，第三种观点比前两种观点更能保护善意受让人的利益，更切合法律规定有偿回复旨在保护受让人的意图。而且在逻辑上也合理些，法律构成上亦要简单明了些。

对于第二个问题“善意受让人是否可以拒绝返还占有？”实际上与前面的将受让人的有偿回复的权利界定为请求权相关。如前所分析的，原权利人的回复请求权具有占有返还请求权的效力，受让人取得的权利既然为请求权，那么此时，这两项权利在行使的过程中就可以准用有关同时履行抗辩权的相关规定。在原权利人没有现实提出相关的给付的情况下，仅提出回复请求权，善意受让人自然可以拒绝为占有的返还。

参考文献：

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［8］杨与龄.民法物权［M］.台北：五南图书出版公司，1981:305.

Bona Fide Acquisition on Lost Objects

HUANG Fen

（Law School of Dalian Maritime University, Dalian 116026, China）

Abstract:The article 107 of Real Right Law of the PRC is the regulation about bona fide acquisition on lost objects. There are several questions need to be solved, including whether the case is bona fide acquisition or not, what characters of the right of dominion the original object are prescribed by the article 107, and how to understand the obligation of paying off. Through analysis, it can be concluded that article 107 is a special rule of bona fide acquisition. The claim of returning is the combination of the right of formation and the right of dominion. In a paying off case, claim of returning is effected by proposing of consideration from the former owner.

Key Words: lost object; bona fide acquisition; paying off