试论申请行政强制措施的财产担保及其在商标侵权案中的适用

按照《中华人民共和国商标法》第57条、第58条的相关规定。应商标注册人或者利害关系人的申请，在基本证据确凿，有确定涉案财物前提下，为保证将来生效判决的顺利执行，及时阻止或减少违法行为对当事人的损害，人民法院可以根据案件实际情况施行财产保全，证据保全，对被申请人经营场所和涉案财产采取查封，扣押等强制措施。《中华人民共和国商标法》同时在第55条规定：县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权：检查与侵权活动有关的物品，对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品可以查封或扣押。

由此可见，法律在对注册商标专用的保护上赋予了司法机关和工商行政管理机关同样的强制措施权，虽然一个是司法强制措施，一个是行政强制措施，在性质上有根本性区别，但其对当事人产生的效果和影响是大致相当的。

由于保全证据，责令停业，查封和扣押被申请人财产的保全措施有可能会影响被申请人正常的生产经营活动，并会导致一定的损失，为防止诉讼权利滥用和保护被申请人的合法利益，我国《民事诉讼法》规定：申请人申请有误的，申请人应赔偿被申请人因财产保全所造成的损失。申请有误主要有以下两种情况：第一，申请人故意伪造申请财产保全的条件，其目的在于干扰被申请人正常经营活动或出于恶意报复；第二，申请人诉讼决策失误，即申请人由于过失错误地对被申请人申请财产保全或者申请财产保全数额超出其实际有权请求的范围。出现以上两种情况，申请人都应当赔偿被申请人因财产保全所造成的损失，因此法律规定了对于诉前财产保全申请人应当提供担保，不提供担保的，人民法院应驳回其申请。

而工商行政管理机关作为行政主体，有义务主动挖掘或根据举报发现侵犯商标专用权行为，并加以调查处理，是一种积极主动的法律行为，对涉案当事人的调查取证，证据保全，查封扣押等强制措施都是基于工商行政管理机关的主观意愿而主动采用的，由此产生的一切法律后果由该行政机关承担，对其因具体行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的。则依照《行政诉讼法》、《国家赔偿法》相关规定，由工商行政管理机关对被错误采取行政强制措施的当事人进行赔偿。也就是说即使在商标注册人或利害关系人错误地向工商行政管理机关举报侵犯注册商标专用权情况下，工商行政管理机关只要根据申请人的举报申请实施了错误的行政强制措施。就必须依法赔偿被行政强制当事人因财产查封扣押所遭受的损失，而对于错误地向工商行政管理机关举报的申请人，法律并未规定其赔偿义务，错误申请人一般很难受到追究和追偿，即使被申请人被错误执行强制措施而遭受重大损失，要求追究申请人的责任，也必须另行通过民事诉讼或向行政机关申诉来保护自己的利益，这无疑又会给刚刚受到打击的被申请人增加人力、财力、精力的负担，因而直接对造成被申请人损失的工商行政管理机关提起国家赔偿是成本最低的选择，这样一来。工商行政管理机关由于他人错误而“买单”的情形就会产生。

当然，工商行政管理机关为了保障公正执法。降低执法风险，会严格根据法律法规要求举报申请人提供相关证据来证明申请的合法性和正当性，也会对这些证据作相应的审查和判断。但商标权作为一种私权利在受到侵害时，绝大多数的举报人都是商标所有人或利害关系人，他们所提供的证明材料都是合法和完备的，而他们作为商标侵权的指证人和鉴定人，其身份也是毋庸怀疑的，此时他们如举报指证某类商标侵权正在发生或存在，请求工商行政管理机关立即采取行政强制措施予以处置，工商部门是没有任何理由予以拒绝的，否则会陷入行政不作为的被动局面。至于对申请人申请行政强制措施的真正目的、动机等深层原因，工商行政管理机关无暇亦无权作深入调查和分析。这就为工商部门应商标权利人或利害关系人的申请而采取行政强制措施的合理性和正当性埋下了隐患。

笔者在执法实践中就曾遇到过这么一种情形：

某公司向笔者所在地工商局举报有若干经营户销售假冒该公司注册商标的手写板，举报者提供了手续完备的商标注册证、公司委托书、鉴定人资格证等法律文件，请求工商局立即出动对侵权商品予以扣留。经工商执法人员对证书审查和上网比对，认定了举报者的合法身份和文书的真实性。遂在举报者的指引下。对几户涉嫌销售假冒产品的经营户采取了行政强制措施，扣留了一批手写板。但举报人迟迟不提品鉴定书。经工商人员数次催促，举报人才吞吞吐吐承认其实被举报人销售的手写板产品全部是正宗货，只不过这几个被举报人作为公司的商在利用同种产品在不同地域的销售差价，绕开从公司总部进货的渠道，直接从销售价最低地域进货拿到武汉销售赚取差价利润而已，是一种违反公司营销策略的“串货”行为。由于对这种“串货”行为没有行之有效的制止手段。公司不得已才想出这种方法，借用工商行政执法力量“教训”一下这些不听话的商。执法人员在狠狠批评了举报人的虚假举报后，急忙解除了强制措施，紧接着花费大量精力做了大量细致的安抚善后工作才平息了事端。避免了行政败诉的发生，而对身处外省的举报人却无时间精力去追究了。整个事件的发生、经过都符合行政执法程序，但结果却明显不公正!由于缺乏对权利申请人的有效法律约束，权利人毫无顾忌地滥用权利诱使工商行政管理机关成为其“打手”。不但造成了经营者的直接损失，还严重损坏了工商行政管理执法权威。造成不良的社会影响，严重浪费了行政执法资源。

而类似的事件不太可能在人民法院的诉讼案中出现。其根本原因在于我国的《民事诉讼法》和《商标法》都规定了财产保全担保制度，一方面防止了被申请人转移、隐藏财产逃避债务。另一方面也防止了申请人错误申请给被申请人造成的损失得不到赔偿，充分体现了对诉讼各方当事人合法权益的平等保护，因而要求申请人在申请财产保全时提供担保，目的正是在于为被申请人的损失赔偿请求权提供诉讼制度上的保障和实现对诉讼各方的平等对待，确保民事诉讼形式公正的同时，也鼓励、支持当事人在诉讼各个阶段平等参与诉讼。此外。就一般公正而言，诉讼财产保全担保制度要求一方在申请财产保全的同时承担保障对方实体权利的义务，也体现了对双方权利义务的公平分配原则，使被申请人的实体权利得到一定保障。

反观工商行政管理部门在商标侵权的行政处理模式中却存在着相当多的缺陷。第一，在商标所有人或利害关系人请求查封扣押与侵权活动相关物品时，只防止了被申请人转移隐藏证据及相关财产逃避责任，而没有防止申请人错误申请给被申请

人造成损失不进行赔偿，事实上造成了对商标争议各方当事人合法权益的不平等保护。第二，申请人在向工商部门申请采取行政强制措施时只需提供单方面的证据，不必顾忌错误申请的后果。被申请人一旦被错误采取强制措施而遭受损失，赔偿请求只能向实力强于自己的国家行政机关提出，而对错误申请人办法不多，实际上是将申请人应承担的保障对方实体权利的义务转嫁到了工商行政管理部门身上，将“依法”执行行政强制措施的工商部门拖下水。充当行政败诉和国家赔偿的“冤大头”。第三，就一般公正而言，申请人申请工商部门采取行政强制措施时根本就没有承担保障对方实体权利的义务，申请人充分享受了《商标法》赋予的权利而没有履行保障对方实体权利的义务，双方在权利义务上的分配也是不公平。第四，作为私权利的商标权的侵权诉讼在由司法裁判的同时，法律又规定了行政处理和行政调解，从立法本意来看应视为是对司法裁判的补充，目的在于简化办案程序，提高法律效率。而目前法律体系中工商部门作为行政机关并不具备裁判中立的身份。在依职权主动采取行政强制措施时就已将自己身份与一方当事人混为一谈，这对另一方当事人是极不公平的。有违裁判中立和处分原则，不符合程序公正和实体公正的要求。

在此笔者大胆建议，工商行政管理部门在处理商标侵权案件时，可以借鉴、引进财产保全担保制度相关理论。尝试在商标侵权案中对申请行政强制措施试行担保。其理论可行性有以下四点：第一。商标所有人或利害关系人在请求工商部门采取强制措施时和申请人民法院采取财产保全和证据保全时。其申请方式，程序是大致相同的。第二，无论是工商部门应申请人请求采取行政强制措施还是人民法院应申请采取财产保全和证据保全，都应视为一种假扣押。假处分，都只是一种临时性、预防性的保障措施，对案件的处理只能通过调查、调解或当事人自行和解方式来解决。因此工商部门此时的行政强制措施和人民法院的证据及财产保全措施的性质和作用是大致相当的。第三，工商部门在申请人提供证据证明某类商标侵权正在发生或存在而采取行政强制措施时虽然形式上是以工商部门名义采取的行政强制措施，而实质上该行政行为大部分反映的是申请人的思想意志，这又和人民法院应申请人的申请采取财产保全和证据保全的表现形式大致相同，第四，《商标法》同样赋予了工商部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解的权力，这与人民法院解决商标纠纷的民事调解的工作方法也是一致的，

法律的精髓在于公平、公正，“失去了约束的权利会成为他人的灾难”。如果工商行政管理部门在处理商标侵权案时能够有防止申请人权利滥用和保护被申请人合法利益的预防措施，要求申请人就商标侵权采取行政强制措施提供担保，则上述案例中的情形完全可以避免，申请人在提请采取行政强制措施前会慎重考虑自己的举报动机，举报内容的正当性和合理性，在正当行使自己权利的同时，考虑到他人的生存空间，合理谨慎使用法律的强制力。工商部门在申请人提供担保后也可以放手工作，加快处置效率，尽快阻止或减少违法行为对当事人的损害。由于提供了担保，被申请人被错误采取强制措施后所遭受的损失有了赔偿保障，被申请人可以尽快得到补偿和安抚，因错案而产生的一系列损失和不良后果都可以减小到最小程度，即彰显了法律的公正性。又避免了纠纷和诉讼的发生，节约了行政资源，提高了行政效率。

随着经济的不断发展，工商行政管理部门在调查处理商标侵权案件时采取行政强制措施的范围不断扩大，频率不断增强。对当事人的影响越来越大，在某些时候甚至可以左右一个企业的生死存亡。因此。工商行政管理部门的强制措施影响力与司法强制的影响力越来越接近，对双方当事人利益的获取和损失意义重大而深远。

由于目前行政执法程序大大简单快捷于司法程序，越来越多的商标权利申请人或利害关系人往往优先选择向工商部门举报申请，请求动用行政力量直接干预利害相对人的经营活动，达到用最小成本、最快速度获取利益的目的。因此尽快完善行政强制措施执行机制，试行行政强制措施的担保已成为目前急需论证和解决的问题，值得我们每一名执法人员认真思索，加以解决。

(作者单位：武江市工商局洪山分局)