经营场所与经营住所混同登记的立法误区与反思

经营场所指市场主体从事经营活动的场所，经营住所则是市场主体办事机构所在地。我国对企业和个体工商户经营住所和经营场所的登记，经历了一个发展演变过程，在这个过程中反映出来的立法缺陷值得认真反思。

一、经营场所与经营住所登记立法的沿革

(一)企业法人经营场所和经营住所登记的演变

第一阶段：企业法人的成立必须同时具备固定的经营场所和经营住所，并同时列入登记事项。

1986年颁布的《民法通则》、1988年颁布的《企业法人登记管理条例》、1993年颁布的《公司法》均强调企业法人的设立应具备固定的经营场所，并将企业住所和经营场所列入登记注册事项，相应的要求企业提交经营场所和企业住所证明，可以说，在这一阶段，企业法人经营场所和经营住所是合并登记的。

第二阶段：企业法人的成立只需具备固定的经营住所条件，并纳入登记事项。

自1994年起，以《公司登记管理条例》的实施为标志，包括其后实施的《农民专业合作社法》和配套的登记条例，不再将经营场所作为企业法人成立的必备条件和登记的必备事项，也不再要求企业法人设立时提交固定的经营场所证明。2005年修订的《公司法》删除了设立有限公司和股份公司“有同定的生产经营场所和必要的生产经营条件”的规定，代之以“有公司住所”。

(二)非法人企业和个体工商户经营场所和经营住所登记的演变

与企业法人的登记管理规定不同，我国登记立法一直将固定的经营场所作为非法人企业和个体工商户成立的必备条件并纳入登记事项，而经营住所则不作条件要求，也不纳入登记事项。《个人独资企业法》规定固定的经营场所是其设立的必备条件，而配套的工商部门规章则将企业住所列入登记的事项，将住所证明列入登记的必备文件，显然，这是对经营场所和经营住所规定的混同。

(三)现行登记法规对经营场所和经营住所规定的立法缺陷

现行登记法规将经营住所纳入企业法人成立的登记条件和登记事项，将经营场所纳入非法人企业和个体工商户成立的登记条件和登记事项，这种立法区分和立法思路，在理论和实践两个层面均存在重大缺陷：

其一、经营住所和经营场所不应成为区别市场主体法人资格的条件。

纵观现行登记法规，市场主体是否具备法人资格，主要取决于企业章程、机构运作、财务监管、对外负债四大方面，其中财务监管最为根本。企业法人如果没有达到法定注册资本数额和财产独立使用的要求，将不能具有法人资格，

事实上，任何一个企业和个体工商户都具备的经营住所，哪怕是收银台，也是企业住所的一种形态。某些企业和个体工商户的办事点设在经营场所内，并不改变其经营住所的特性。

相比之下，经营场所的形态则因行业特点和经营特点而定，是否需要经营场所，也视情况而定，有些需要，有些不需要。航空公司的经营场所在天空，连起飞降落及停放飞机的场所都不是自己的。工程建设企业的经营场所在工地；直销企业往往只有仓库而没有经营场所。类似物业管理服务等行业的经营场所也很难界定。如果按照现行的登记法规，上述经营单位只具备经营住所条件，因此只能设立企业法人，显然与现实是相违背的。

其二、现行登记法规中，有关企业法人住所条件和注册事项的规定，与企业法人登记前置许可事项的规定相矛盾。

2005年修订的《公司法》，在公司设立的条件中删除了生产经营场所的规定，代之以“有公司住所”。相应的，国务院颁布的有关配套条例只将企业住所纳入登记注册的事项。应该说，企业法人只有在成立之后，才开展经营业务。经营场所是伴随经营活动的正式开展而来的，因此只将经营住所作为企业法人的成立条件和登记事项，而不再将经营场所纳入登记事项，显示了登记立法的进步。但上述法规均又同时规定，法律、行政法规对企业的设立和经营范围有前置审批规定的，应在申请登记时提交相关职能部门的前置许可证明。笔者在长期从事政府企业登记前置许可事项研究中发现，大多数前置许可事项特别是餐饮、娱乐、网吧、危险化学品等行业，对经营场所条件和审查有着严格的要求，企业的经营场所达不到法定要求将无法取得前置许可证明。进而也无法办理企业法人登记注册手续。

反观非法人企业和个体工商户成立的条件要求，虽然不存在前置许可事项与登记许可事项的逻辑矛盾，却又陷入住所登记和营业场所登记混同的矛盾之中。

二、对经营场所和经营住所混同登记立法缺陷的反思

经营住所对应的是企业和个体工商户的主体资格条件。法人企业、非法人企业以及个体工商户的登记注册，首先是对其主体资格的认定，而我国现行登记法律制度对非法人企业和个体工商户的经营住所条件不作要求，有悖于市场主体资格的认定规则。

经营场所对应的则是企业和个体工商户的经营资格条件。大部分企业和个体工商户从事经营活动，必须具备固定的经营场所，但也有不少行业的经营场所难以界定。企业和个体工商户在取得主体资格的前提下，根据业务进展情况，申请相应的经营范围，进而取得相应的经营资格，并根据经营资格赋予的权利开展经营活动。因此，经营主体资格和经营资格的许可，应该分属于他们在开展经营活动前后两种不同性质的行政许可事项。对经营场所条件的规定，应纳入企业和个体工商户经营资格的认定范畴加以立法规范。

现行市场主体资格和市场经营资格混同登记的法律制度，是工商行政管理部门被迫对经营场所和经营住所登记混同理解和混同登记的根源所在。在这种登记制度下，对企业法人的登记，表面上刻意突出法人主体资格对应的经营住所条件，却又强调与经营场所相对应的前置许可作为企业法人登记的条件，并明确规定领取营业执照之后六个月内必须开展经营活动，否则可予以吊销执照的行政处罚。对非法人企业和个体工商户，表面上强调与经营资格认定相关的经营场所，却又无法回避与其主体资格认定相关的经营住所问题，

长期以来，对经营场所的许可和监督，一直为工商行政管理部门所忽视，却惯于将经营场所和经营住所混同，模糊化地去理解经营场所使用证明，割裂经营场所使用法规体系中的内在联系。这些深层问题，导致工商行政管理部门在处理行政许可、日常监督、行政处罚、部门协调过程中遭遇前所未有的矛盾和困惑。要从根本上解决上述问题，必须改革登记体制，实现经营资格和主体资格认定的分离，进而实现经营场所和经营住所许可审查的分离：必须完善国家和地方立法，进一步细化经营场所使用证明，以真正降低市场准入门槛和许可把关风险：必须理顺执法关系，强化前置许可部门的监督责任和经营场所专项管理部门的监督责任，以化解无证无照经营查处等经营场所监管方面的瓶颈矛盾。