从形式犯罪论视角看日本刑法的结果无价值论与行为无价值论

摘要：在日本刑法学界，溯源于上世纪40年代伊始，始终存在围绕着结果无价值与行为无价值这一对概念而展开的学派之争。由于日本刑法受到德国刑法的衣钵相传，从犯罪论的角度看大体上保持着高度的一致，然唯独不同，对于犯罪构成理论“三要件”中的违法性的实质性理解而引发的学派之争，却彰显出了些许的“日本特色”。

关键词：结果无价值论；行为无价值论；形式犯罪论

中图分类号：D93文献标识码：A文章编号：1005-5312（2011）12-0284-02

一、形式的犯罪论

20世纪40年代日本的刑法学说，从另外一个角度来看，是一个非常重视从战前反省的罪刑法定主义的形式犯罪理论的时代。这一时代的形式犯罪理论的代表，就是以团藤重光的构成要件理论为中心的犯罪论体系。此时期的日本学者在对国家威权中心主义的反思当中，更加看重罪刑法定主义彰显下的以人权保障为本位的价值方向导引，而这在犯罪论的集中表现就是主张以构成要件为中心的形式的犯罪论体系的构建。该体系历经团藤重光、大V仁、大谷实等学者的完善，其主张主要表现为以下几点：其一，刑法规范首先定位为行为规范而非裁判规范。“刑法的目的在于，通过告知国民什么样的行为是犯罪、什么样的行为不是犯罪来规制国民的行动，从而维持社会秩序，因此，刑法规范在成为裁判规范以前，首先应当是规制国民行动的行为规范。”其二，对刑法构成要件应该提倡形式的解释方法。有学者认为“即便牺牲处罚的必要性也要保障国民基于预测可能性给予行动的自由原则，追求罪刑法定原则的形式理性，以此作为刑法解释方法论的就是形式解释论。”这种形式判断的优点在于，可以防止将刑法当作滥用权力的正当借口。在大谷实看来，“承认构成要件的独立机能，以社会的一般观念为基础，对构成要件进行类型性的把握的犯罪论，通常被称为形式的犯罪论”。

二、结果无价值论和行为无价值论

“所谓结果无价值论，是指将违法性的本质求诸侵害法益的结果的见解，也称物的违法观；所谓行为无价值论，是指将违法性的本质求诸行为的规范违反性的见解，也称人的违法观。”该两种类型的无价值论的对立点在于对于犯罪实质内容违法性的理解或解释的差异。承传于德国的行为无价值论在日本的发展可谓一波三折，自40年代伊始，先后经历了主流观点、被驳斥、最终与结果无价值论融合的“二元化”道路。

行为无价值论最初由德国的威尔泽尔提出，他认为对于行为不应只将其作为客观化的因果过程来把握，而构成行为的违法性的实质应体现为行为人的行为无价值，重要的是行为人在什么样的目标下实施了该行为，以什么样的心情或动机实施了该行为，实施该行为的行为人具有什么样的义务。这一观点在日本当时的刑法学界占据了主流重要的地位。在此后的发展过程中，行为无价值论也凸显出自身的缺陷。在过失犯理论中，行为只要具备侵害法益的结果（结果无价值）以及对该结果应该具备预见可能性即可。但预见可能性缺乏客观规范标准，很难解释该类行为所体现出的主观恶意，进而容易导致科罚范围过大，进而导致犯罪圈的扩大。随后日本发生的“奶粉案”又印证了该理论的缺陷。该案中被告人所属工厂生产的婴儿奶粉不幸掺入砒霜导致婴幼儿中毒死伤的结果，依据预见可能性则不应处罚。而结果无价值论的引入则从防卫社会，保护法益的角度弥补了该理论的缺陷，从而导致及至20世纪60年代以后，无价值理论的学派之争中出现了“中间道路”。即使那些不赞成结果无价值的学者，在主张自身观点时也无法回避结果无价值论提出的批判。这一点便与德国先验性的行为无价值论的成立，构成鲜明的对比，体现出“日本特色”。正如大V仁指出：“不可能无视结果无价值来讨论刑法中的违法性，行为无价值以结果无价值为前提，同时使作为结果无价值的事态的刑法上的意义更为明确，故应将二者合并起来考虑。”以大谷实为代表的“二元论”或者“折中说”试图弥合该理论中的“裂缝”，从其学术观点中，其属于坚持结果无价值之外，还要考虑行为无价值的“二元论”。他认为，刑法的目的是通过保护法益来维持社会秩序。侵害法益的行为无非是对实现这一目的来说有害的行为，所以，刑法上的有害行为，是侵害法益或者威胁法益的行为……但是，刑法是以社会伦理规范为基础的，被称为犯罪的行为，仅仅对法益有侵害或危险还不够，还必须违反了社会伦理规范。因此，离开社会伦理规范来把握犯罪本质的法益保护主义的见解并不妥当，必须根据社会伦理主义来对法益保护主义进行修正。可见，大谷实力图从消弥法益保护论和道德伦理规范论的对立来达到二者融合。但大谷实教授在此并没有清楚地阐释结果无价值论和行为无价值论的关系，虽然结果无价值优先于行为无价值考虑，但如果出现缺乏结果无价值却存在行为无价值的情形时，是否能将该行为定义为犯罪并没有涉及。

在对两种无价值论的渊源梳理中，我们可见二者的首要争议体现在行为的刑事违法性，究竟是违反了刑事规范还是侵害了刑法所保护的法益？行为无价值论是以规范违反说为基础，即认为违法性的本质在于违反法秩序的，而结果无价值论坚持的是法益侵害说，即认为违法性的本质是对规范的违反，在于侵害或者威胁法益。这种实质上的理解差异根源于对于犯罪本质不同的理解。对此，大谷实认为将侵害、威胁法益作为犯罪的本质特征的法益侵害说是不妥的，对于维持社会秩序这一刑法目的而言，那些不重要的法益侵害行为，只要使用民事当中的损害赔偿类的法律制裁便可解决，勿须刑法的涉入。需要指出的是，这一点与形式犯罪观所提倡的个人本位、保障人权不谋而合，两者均把国家公权力的行使放在不信任的对立方，二者均从限制刑法适用的角度实现罪刑法定原则的个人保障的倾向性。因而，在实体刑法规定的具体犯罪构成适用的过程中，无价值论的合理选择适用更能有助于实现刑法的目的，也便符合了形式犯罪论的具体要求。而隐含在两种无价值论背后的恰恰是对刑法的目的凸显出的价值追求的冲突。在这种冲突性的价值选择中，或许兼而有之是个明智选择，但内部的选择倾向确实是面临具体问题时无法回避的基本问题存在。在此以对日本刑法具体犯罪构成的理解为切入点，浅做分析：1、通过行为无价值论就可以认定犯罪的情形，即从行为本身处罚就可以认定为犯罪的。如日本《刑法》第78条规定的预备、阴谋内乱罪，这类行为本身就具有严重的社会秩序破坏性，因而不需要考虑其结果就应当给予刑罚处罚。2、通过结果无价值论就可以认定犯罪的情形，即需要从结果出发考虑行为的违法性继而认定为犯罪。如日本《刑法》关于主观方面为过失的各种犯罪，如失火罪、过失伤害罪。3、需要结合行为无价值和结果无价值理论才能认定是否为犯罪的。这种情形存在于判断法益侵害性是否达到定量因素的情况下，如日本《刑法》236条规定的强盗罪等。

综上，只有在法定的犯罪构成下，坚持形式犯罪观的价值指引，合理地选择适用无价值理论将其展开，才能解释犯罪的实质特征，以更好地打击犯罪。

参考文献：

[1]【日】前田雅英.现代社会实质的犯罪论[M].东京:东京大学出版社,1994：183.

[2]【日】大谷实,黎宏译刑法总论[M].中国人民大学出版社,2007：73.,学构想[J].法学教室,1990：23.