专家坐诊 5期

累计工龄是按年度计算吗

HR来信：

我公司某员工参加工作时间为2004年7月，该员工2014年可休的年假有多少天？年假应从一年的元旦开始休前一年的，还是只能当年休假？如果是休前一年的，该员工2014年应享受年假为五天；如果休当年的，该员工2014年应享受年假为十天。公司在处理此类情况的年假申请时，应遵循什么原则？

劳动法专家沈海燕回复（以下简称专家回复）：

员工休年假问题是企业员工关系管理中常见的问题，主要原因就在于《职工带薪年休假条例》的有关规定并不是很明确。随着《企业职工带薪年休假实施办法》，以及人力资源和社会保障部办公厅公布的《关于有关问题的复函》的出台，很多以前存疑的问题都基本得到了明确，但依然存在个别问题，进而产生了一些理解上的分歧。贵公司面临的第一个问题就是其中之一。

对于累计工作满十年的当年度年休假，到底该是多少天？有人认为，员工当年度应该享受十天，故应该从当年度1月1日起，该员工就可以要求享受十天年休假；又有人认为，当年度满十年之日前，该员工仅可享受五天带薪年休假，满十年之日后，方可要求享受十天年休假。

根据《职工带薪年休假条例》的相关规定，年休假是由用人单位“根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿”，统筹安排的。因此，上述问题在实际操作层面意义并不是很大。贵公司完全可以这样来操作：员工累计工作满十年前，贵公司可以就按五天来安排该员工的年休假，员工主动申请休假的，公司可以视情况决定是否批准，但完全可以把时间控制在五天以内。待到员工累计工作满十年后，再视情况考虑按十天的标准来安排或者批准其年休假。

至于说年休假的休假周期问题，《企业职工带薪年休假实施办法》是有明确规定的，“年度”是指公历年度，即从每年1月1日起至12月30日，既非公司的财务年度，也非员工的连续工作年度。因此，员工从每年1月1日起，原则上休的都是当年度年假，除非员工有跨年度使用的年假。

工伤员工辞职怎么办

HR来信：

我公司有一名员工，上下班途中发生交通事故受伤，经交警部门认定，对方负主要责任。于是公司依法为其申请工伤认定，但在认定结果出来前，该员工却口头向公司提出了辞职。此时我们能按正常的离职流程处理吗？

专家回复：

根据《工伤保险条例》的有关规定，该员工认定为工伤的可能性较大。在这种情况下，员工向贵公司提出辞职申请，贵公司需要对法律给予工伤员工的劳动合同特殊保护有充分的了解，否则极有可能做出不利于企业的不当操作。

《劳动合同法》第三十七条的规定，劳动者提前三十天以书面形式通知用人单位的，可以解除劳动合同。在员工主动辞职的情况下，法律并无特别限制。因此，单纯从劳动合同的角度来讲，只要贵公司能拿到该员工提交的书面辞职报告，再为该员工办理离职手续，就不会违反任何法律规定。

但是，该员工一旦离职，贵公司必然会为该员工办理离职手续、封存社保。如此一来，若该员工被认定为工伤，并因此导致部分劳动能力丧失，那么他将无法正常享受工伤保险基金支出的相应的工伤保险待遇（因为社保已停），这部分费用就只能由用人单位来承担。所以，劳动能力伤残等级鉴定结果没出来之前，不建议用人单位与受伤员工解除劳动关系，否则后续工伤待遇工伤保险基金是不会承担的，相反会转嫁给用人单位。

建议贵公司做好沟通工作，在同意员工辞职申请的同时，将最终离职日期调整至伤残等级鉴定结果出来之后。当然，双方也可以就赔偿问题签订协议，将所有法律后果在协议中予以明确，并由员工

签字确认。此协议中，要全部详细注明所有对员工不利的后果，不能笼统约定，否则极易为劳动争议埋下隐患。

怎么分段计算补偿金

HR来信：

2008年《劳动合同法》出台以后，关于经济补偿金的计算方式，有“12个月+3倍社会平均工资封顶”的相关规定。《劳动合同法》实行前，关于经济补偿金计算方式，也有“最多不超过12个月”的相关规定……对这些规定我们感到比较迷茫。举例来说，如果某员工在本公司的工龄为18年，计算他的经济补偿金时，应该怎么计算呢？

专家回复：

根据《劳动合同法》以及各地配套规定可知，针对2008年1月1日前后的经济补偿金政策一致的情形，是不需要分段计算的，但对于不一致的情形，是需要以2008年1月1日为界，分段计算的。

根据1994年原劳动部“481号文件”，在协商解除时和员工不胜任解除时，经济补偿金的最高年限为12个月的工资――这是2008年前的规定。

《劳动合同法》对经济补偿金的规定是：前12个月的计算基数高于所在地社平工资三倍的，按三倍计算，同时最高年限为12年。

据此，您假设的情形，其离职经济补偿金会出现以下几种情形：

1.员工经济补偿金不超过当地社平工资三倍的上限，且2008年前后依法都需要支付经济补偿金的：

①协商解除和员工不胜任解除时，2008年前的最长补偿年限为12个月，2008年后无限制，故其经济补偿金=（12+5.5）×前12个月的平均工资；

②其他情形下，则不涉及12个月上限的问题。

2.员工经济补偿金超过当地社平工资三倍上限的：

①协商解除和员工不胜任解除时，2008年前的最长补偿年限为12个月，2008年后无限制，故其经济补偿金=（12+5.5）×当地社平工资的三倍；

②其他情形下，2008年前不涉及12个月上限，2008年后至今尚只有5.5年，故也不涉及12个月的问题，只是计算基数均需按照当地社平工资的三倍计算。

见义勇为受伤算工伤吗

HR来信：

我公司一名员工在休假期间见义勇为不幸受伤，休息治疗了一段时间后，他向公司提出，要求进行工伤认定。公司认为，此事发生在休假期间，属于非工作时间，且其行为也并非发生在工作地点，更非工作原因所致，因此拒绝为其申请工伤认定，准备以非工伤处理。请问，这种情况下，公司如何处理方可规避法律风险？

专家回复：

根据《工伤保险条例》第十四、十五条的规定，员工工伤存在“应当认定为工伤”和“视为工伤”两大类。其中，“应当认定为工伤”的情形大多为与工作相关的情形，但“视为工伤”的情形却与工作的紧密程度并不大。因此，在判断员工是否属于工伤时，不能仅凭工作时间、工作地点、工作原因等因素来判定。

根据《工伤保险条例》第十五条之规定，员工在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的，视同工伤。贵公司的这位员工系在见义勇为过程中不幸受伤，其是否会被“视为工伤”确实会存在一些理解上的分歧。

在这种分歧之下，企业不宜置之不理。建议贵公司为该员工申请工伤认定。毕竟，工伤认定是由专门的工伤认定部门依法进行，并非由员工与公司双方自行认定。作为用人单位，为员工申请工伤认定是应当履行的义务，而一旦员工自行申请认定，且获得工伤认定部门的认定决定，就将对贵公司产生不利影响。反之，如果贵公司申请了认定，且工伤认定部门认定为非工伤，那么员工也不会再纠缠于公司了。 责编/寇斌