探索谦抑主义与风险刑法理论确立

【前言】探索谦抑主义与风险刑法理论确立由文秘帮小编整理而成，但愿对你的学习工作带来帮助。3处罚危险犯应当是不得已的，同时也就具备了紧迫性。危险犯包括具体危险犯和抽象危险犯，在当今社会中，都存在着必要的可罚性。这就为危险犯在立法上提出了必要性的要求。传统刑法所强调的是实害犯，即有结果的侵害犯，也就是说，对社会公共法益有侵害的结果。社会发...

一、抽象危险犯将成为风险刑法立法趋势

风险刑法是风险社会的必然要求，它出于防控风险的政策考虑，要求对具有一定发生几率的危险状况防患于未然。风险刑法要求立法者在立法技术上做出转变，在刑法典中设立有关危险犯的规定。危险犯不以造成实际损害为构成要件，而是只要对法益构成了一定程度的危险状态即可成立。将危险犯纳入刑法的调控范围符合风险刑法对社会风险的事前控制的内在要求，也是未来风险刑法不断完善的一大趋势。危险犯一词的范畴较大，包括具体危险犯与抽象危险犯，那么，风险刑法将何种危险犯视为犯罪更加适宜？笔者认为，应用抽象危险犯的定罪模式，提早适用刑罚将成为今后的立法模式。原因如下：抽象危险犯更加有利于对法益的保护，抽象危险犯的成立只要求行为人实施了符合法定构成要件的行为，就视为造成了危险状态，就应当接受刑罚的制裁。这种立法模式能够进一步发挥刑法的风险防控作用，对高风险行为尽早进行干预和处罚，有利于维护社会秩序和安全。因此，抽象危险犯比具体危险犯更符合风险刑法的要求。但是，前文所述，对于抽象危险犯并不以造成实际损害或者发生具体的危险状况为构成要件，而是一旦做出刑法规定的行为即“视为发生危险”，“视为”一词表明该行为的危险性采取的是法律拟制，一旦该种拟制与实际情况不匹配，并有证据证明行为实际上不存在任何风险，根据抽象危险犯的构成要件，认定该行为既已构成犯罪，这显然是不合理的。目前把抽象危险犯纳入立法的国家，在刑法解释论上还不能给出令人满意的答案。抽象危险犯如果成为不可反驳的法律规定显然是不合理的，因为成立抽象危险犯不以产生危害结果或者具体危险为必要，所以抽象危险犯的犯罪构成要件归责结构在立法上容易被简单化处理。因为没有危害结果出现，所以更不用考查因果关系，极大地缩减了犯罪构成要件的证明成本，容易导致刑法处罚范围的扩大化。对此有的学者认为，抽象危险犯虽然节省司法认定成本，但却是一种不合理的犯罪构成。犯罪构成要件证明难度的降低与司法认定成本缩减折射出频繁设置抽象危险犯的刑法所具有的工具性与象征性的发展倾向，导致抽象危险犯具有被进一步稀释的危险；恶性循环之下，抽象危险犯容易成为特定利益群体或者特定社会阶层利用经济地位、信息持有量、科学技术能力等优势影响立法动向从而设定特定规范价值观念的工具。［11］因此，如果要使用刑法惩罚抽象危险犯的高危行为，必须是合理的克制滥用抽象危险犯，故有必要制定相关立法，防止抽象危险犯的滥用。

二、坚持谦抑主义并借鉴风险刑法理论推进刑法改革

1风险控制和谦抑原则在法律价值上的冲突与协调。风险刑法通过对危险犯的控制，将刑罚提前到危害结果发生之前，扩大了刑法的处罚范围，通过抑制危险行为来防范风险。风险刑法具备刑罚的严厉性，通过限制和剥夺公民的财产、自由实现刑法的功能，从社会风险控制角度来看，应当突破以实害犯为刑法规范对象的限制，在一定范围内扩大调整的对象。风险刑法惩罚犯罪不以对法益造成现实侵害为条件，以行为人实施了危险行为这一单一要件，对于该罪的司法证明与认定标准较低。而刑法的谦抑性原则也称必要性原则，要求将刑法作为维护社会秩序、保护法益不受侵害的最后手段，谦抑原则要求以必要性为前提，刑法作为其他法律的补充，在可能的最小范围内适用。提前保护的风险刑法与作为最后手段的谦抑原则在法律价值选择中发生了冲突，但是这个冲突并不是不可调和的。谦抑原则的适用应该与国情相适应，这一点众多学者已达成共识，而随着我国经济的高速发展，人们的物质水平快速提高，科技产品的不断更新换代，使我国进入了风险社会。这就是我国的国情，因此，谦抑原则在我国要和我国国情相结合，就是谦抑原则和风险社会控制相结合。要使风险控制和谦抑原则相协调，在适用风险刑法的基础上，规制风险刑法的适用。

2引入“反证”制度限制抽象危险犯的扩张。在传统的刑事审判中，除了个别特殊类型的犯罪，证明责任一律由提起公诉的一方承担，且公诉方提出的证据必须达到排除合理怀疑的证明程度，这种证明责任的分配与以实害犯为主要犯罪类型的刑事审判相适应。［12］即使是对于具体危险犯，公诉方也需要对行为人的行为使法益所面临的危险程度进行证明，而只有证明其危险程度确实达到高度的盖然性可能，具体危险犯才成立。抽象危险犯是拟制的危险状态，只要存在法律规定的危险行为就推定危险状态存在而不需证明，且抽象危险犯不以危害结果存在为要件，而不需对行为与结果之间的因果关系进行证明。因此，对于抽象危险犯的证明，公诉方只需证明危险的行为存在，其他一概不属于证明对象，极大的降低了证明成本，容易导致刑罚权滥用。为了限制刑法的处罚范围，可以重新分配证明责任，引入“反证”制度，允许行为人对自己的行为未造成危险进行举证，即允许对抽象危险的法律推定进行反驳。在证明程度上，行为人的反证只需达到优势证明标准即可。“反证”的适用也可以作为区别抽象危险犯与行为犯的依据，在刑法上，行为犯属于不可反驳的法律推定；抽象危险犯属于可以反驳的法律推定，［13］这与抽象危险犯以危险状态作为刑罚依据的理论是一致的。

3处罚危险犯应当是不得已的，同时也就具备了紧迫性。危险犯包括具体危险犯和抽象危险犯，在当今社会中，都存在着必要的可罚性。这就为危险犯在立法上提出了必要性的要求。传统刑法所强调的是实害犯，即有结果的侵害犯，也就是说，对社会公共法益有侵害的结果。社会发展、社会进步的同时也带来了新的社会风险，对那些超越社会允许的危险行为，刑法的介入是非常必要的。“刑法中的危险，是指行为本身所具有的是刑法上的法益遭受侵害的可能性，或者行为所导致的刑法上的法益遭受损害的可能状态。”［14］现代社会科技的高速发展，给人们的生活带来了许多的方便、舒适和愉悦。同时也不可避免地带来了新的风险。而这种风险对于个人利益和社会公共利益都构成了极大的威胁，已经到了刑法必须规制的程度。“与此相对应，在德国，犯罪性质正在经历转变，危险犯处于刑法关注的中心地位，首先表现在那些具体危险犯身上。”［15］刑法与法益保护的联系，并不要求只有在法益受到侵害的时候才能产生刑事可罚性，只要在具体危险犯罪（例如，德国《刑法》第315条规定的危害道路交通）中，符合刑事可罚性条件的行为构成本身具有对法益的危险就足够了。与此同时，在抽象的危险行为（例如，德国《刑法》第316条酒后驾驶）中，在行为构成中完全没有提到所要保护的法益，而是仅仅提到了制定该条刑法条文的动机。［16］危险驾驶罪被规定于我国《刑法修正案（八）》，是我国以传统刑法为原则的基础上辅以风险刑法为补充的范例。危险驾驶罪作为抽象危险犯，不要求造成法定的后果即构成犯罪。醉驾由于侵害了社会公共法益，极大地威胁了公民的人身安全和社会安全，成为刑法不得不规制的一种行为。在我国危险驾驶造成的社会危害和人员伤亡已成为严峻的事实。法律实践也令人信服地表明危险驾驶罪的入罪化处理对于根治醉驾起到了极大的威慑作用，收到了良好的社会效益。处罚危险犯应当具备立法的紧迫性和不得以而为之的主旨。

三、综上所述

现代社会由于科学技术的高速发展所带来的负面影响即新型危险地出现，比如计算机犯罪、污染环境犯罪、食品药品犯罪，违规饲养宠物犯罪等等不一而足。人类对于诸如此类的风险所带来的极度不安全感，必然产生强烈的安全保障诉求，作为一个法治国家，有责任通过立法来保障公民此类安全诉求，这就势必要求刑法的“超前保护”。我国刑法中对“醉驾”的定罪，即是其适例。刑法超前保护，是在法益在尚未受到实害之前，也就是说在危险行为对法益产生威胁时，就可以判定刑事责任的发生。这样的立法模式，对我国刑法的完善必然产生积极的推动作用。然而，事物无不包含两面性。风险刑法相对传统刑法的谦抑主义虽然具有积极的补充作用，但也有其在立法的正当性方面的局限性。德国著名学者齐白在谈到“以预防为导向的刑法”的合理性时强调“前提是任何刑法性的干涉都必须顾及刑法的基本要件及其根本保障”。他同时认为“安全保障的思想在刑法中也是被允许的。但是倘若刑法纯粹以预防为导向，这种思想就会有模糊刑法之界限性的危险。”因此，刑法的超前保护或称刑法的早期介入，可以严密刑事法网，在法益受到侵害之前，实施超前保护。当然，风险刑法理论不可能尽善尽美，我们应当在坚持刑法的谦抑原则不动摇的基础上与时俱进，汲取风险刑法的合理内核，并且将风险刑法严格控制在一定的调整范围。这需要理论上的创新发展，更需要扎实有效的法律实践。

作者：乔沙 单位：天津大学 仁爱学院