律师办理医疗损害鉴定案件实务

摘要

医疗损害鉴定是事实认定而非法律问题，是对医疗专门性问题作出的技术判断，具有专业性和科学性，其鉴定意见将直接关系到医疗损害责任纠纷案件的处理结果。因此，律师在办理医疗损害责任纠纷时，应当根据案件情况适时进行医疗损害鉴定，以明确医方的医疗行为是否存在过错、医疗行为与患者的损害结果之间的因果关系及过错程度和参与度（原因力大小）。《侵权责任法》虽然解决了医疗损害责任的“二元化”法律适用，但没有对医疗损害“二元化”的鉴定模式进行干预，在国家有关部门关于医疗损害鉴定的新规定颁布之前，医疗损害鉴定的“二元化”双轨制模式将仍然存在，致使律师在办理医疗损害鉴定案件时觉得无所适从。据此，有必要对执业律师在“二元化”双轨制的医疗损害鉴定模式下，如何当事人进行医疗损害鉴定进行研究，以提高律师办理医疗损害案件的业务水平。

关键词 律师 医疗损害 鉴定 实务

一、医疗损害鉴定的意义

《侵权责任法》实施后，医疗损害责任纠纷由“举证责任倒置”改变为以过错责任为原则、有条件适用过错推定的归责原则。根据《侵权责任法》第54条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。这一条确定了举证责任分配应当是“谁主张，谁举证”，即患者对医疗行为的违法性、医疗过错、损害后果、因果关系都负有举证责任。由于医疗行为具有专业性，患者、审判人员、律师及相关处理医疗纠纷的人员均无法判定医疗行为是否存在过错。为了查清案件事实，准确判断医疗损害责任，人民法院对“专门性问题”必须交由法定鉴定机构进行鉴定，而患者为了完成“医疗损害”的举证责任，往往是通过申请医疗损害鉴定予以解决。因此，医疗损害鉴定的鉴定意见是医疗损害责任纠纷的关键证据，是医疗损害责任纠纷案件处理中不可回避、不可或缺的一项程序，具有非常重要的意义。

二、医疗损害鉴定的“二元化”双轨制模式

在我国，由于缺乏统一的医疗损害鉴定制度，对涉及医疗专门性问题的鉴定机构，既有医疗事故技术鉴定办公室开展的医疗损害责任技术鉴定，也有司法鉴定机构开展的医疗损害责任（或医疗过错）鉴定。鉴于此，最高人民法院在《侵权责任法》实施前，于2010 年6 月30 日下发了《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（以下简称为《通知》）第3条规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。卫生部于2010年6月28日下发《关于贯彻实施侵权责任法有关问题通知》第四部分指出：在2010年7月1日之后，对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理，并可参照《医疗事故技术鉴定暂行办法》等有关规定，依法组织鉴定。根据最高人民法院和卫生部的通知，我国部分高级人民法院根据该通知的规定，结合当地医疗纠纷案件审判实践，制定地方性审理医疗损害责任纠纷的指导意见。因此，医疗损害鉴定的“二元化”双轨制模式将在一段时间内仍然存在。

2011年5月24日最高人民法院《关于统一医疗损害案件适用法律的通知》规定，自2011年7月1日起，各级法院所受理的医疗纠纷案件，不再依照《医疗事故处理条例》处理，统一适用《侵权责任法》，其相关的鉴定也不再由医学会负责，统一由法院委托或医患双方共同商定有资质的司法鉴定机构进行，对于已进行医疗事故鉴定，但未审理的案件，医患双方有一方要求进行医疗损害鉴定的，人民法院应予准许。至此，最高人民法院对医疗损害鉴定在鉴定机构的选择上态度已经比较明确，但由于医疗损害鉴定的双轨制涉及鉴定体制改革等复杂因素，在一段时间内还将继续存在，所以执业律师在新的医疗损害鉴定制度未出台之前仍会沿用医疗损害鉴定“二元化”的双轨模式。

三、医疗损害鉴定的内容

在《侵权责任法》颁布之前，医疗损害鉴定的内容大多包括三项内容：医疗机构的诊疗行为有无过错、医疗过错行为与损害结果之间是否存在因果关系、患者的人体损伤残疾程度[ 刘鑫、孙东东、陈特：《医疗损害赔偿诉讼实务》，中国法制出版社2012年1月第1版，第194页]。《侵权责任法》实施后，医疗损害鉴定的范围有所扩大，包括：（1）医疗机构的诊疗行为有无过错；（2）医疗机构是否尽到告知义务；（3）医疗机构是否违反诊疗规范实施不必要的检查；（4）医务人员是否尽到与当时的医疗水平相适应的义务；（5）医疗过错行为与损害结果之间是否存在因果关系；（6）医疗过错在损害结果中的责任程度；（7）人体损伤残疾程度；（8）其他专门性问题[ 北京市高级人民法院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第17条]。司法实践中，当事人申请医疗损害鉴定，应当明确鉴定的内容，否则鉴定机构无法进行鉴定。

四、医疗损害鉴定的程序

（一）医学会医疗损害责任技术鉴定

1、鉴定的申请和委托

根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定，医疗损害责任技术鉴定由设区的市级和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）级地方医学会负责组织专家鉴定组进行首次医疗事故技术鉴定工作。

（1）双方当事人共同委托。近年来，我国大部分地区已经成立医疗纠纷第三方调解组织，因此，在非诉讼过程中，双方当事人协商解决医疗纠纷，需进行医疗损害责任技术鉴定的，应共同书面委托医疗机构所在地负责首次鉴定工作的医学会进行鉴定，医学会不接受单方当事人的委托鉴定。

（2）人民法院委托。在诉讼中，人民法院根据当事人的申请，要求委托医学会进行医疗损害鉴定，由双方当事人选择省内市级医学会组织进行鉴定。双方当事人不能达成一致的，由人民法院组织当事人在市级医学会中随机抽取，如案件疑难复杂、在本地区有重大影响的重新鉴定的，经人民法院决定由省医学会组织鉴定，亦可由外省医学会或中华医学会组织鉴定[ 安徽省高级人民法院《关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见》第18、21条]。

无论是双方当事人共同委托医学会进行鉴定，或经一方当事人申请由人民法院委托医学会进行鉴定，委托人或申请人应当明确鉴定要求，鉴定要求包括：医疗行为是否存在过错、过错医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系、医疗过错在损害后果发生的责任程度及参与度（或原因力大小）、后续治疗要求等进行鉴定，在委托医学会进行医疗损害责任技术鉴定时，如果患者构成伤残的，应要求进行伤残等级评定。

实务中，在“道标”没有规定或不构成伤残等级的情况下，才适用《医疗事故分级标准》，因为《医疗事故分级标准》有些条款较“道标”标准低，所以，律师在决定申请伤残等级鉴定时应当权衡一下适用何种标准问题，但医学会进行医疗损害责任技术鉴定时，不接受伤残等级适用“道标”评定的申请，如果遇到患者的损伤构成“道标” 等级，而不构成《医疗事故分级标准》等级，在委托医学会进行医疗损害责任技术鉴定时，不要求进行伤残等级鉴定，可另行委托司法鉴定。

2、鉴定的受理与鉴定材料的提交

医学会自受理医疗损害责任技术鉴定之日起5日内，通知双方当事人或由人民法院（法院委托）通知双方当事人提交医疗事故技术鉴定所需的材料，提交材料包括患方身份资料、医疗机构执业许可证、医护人员执业资格证件、病历资料（包括各种影像检查资料）、封存或保留的医疗实物、死亡原因鉴定报告、实物检验报告等资料，同时在收到医学会的通知之日起10日内提交有关医疗损害责任技术鉴定的书面陈述及答辩（首次鉴定提交的材料一般为一式五份）。

人民法院委托医学会进行鉴定，人民法院应当组织双方当事人对提交的证据材料进行质证，并将记载的质证、认证笔录提交给医学会。

在鉴定过程中，如当事人对提交的病历资料存在瑕疵，人民法院应通过咨询专家、委托文件检验、病历评估或由鉴定专家作初步判断来认定瑕疵病历是否对鉴定有实质性影响。如没有实质性影响，可继续进行鉴定，但瑕疵部分的病历不能作为鉴定的依据；如果有实质性影响，造成鉴定无法客观鉴定的，则应终止鉴定，由造成瑕疵的一方承担不利的后果[ 陈志华主编：《医疗纠纷案件律师业务》，法律出版社，2007年1月第1版，第202页

作者简介：尤良旺，（1964.8--），男，汉族，安徽六安市人，本科，执业律师，

]。

3、起草陈述及答辩意见应当注意的问题

陈述意见或答辩意见系指医患双方向医学会或司法鉴定机构提交的书面意见，内容包括：患者在医疗机构诊治经过（患者如在多家医疗机构就诊，应当按时间顺序写清楚）、患者目前的损害后果、争议焦点（分析医方是否存在医疗过错及该过错与损害后果是否存在因果关系等事项的观点或看法）、鉴定要求等。由于鉴定专家或鉴定人日常工作较忙，对医患双方提交的病历资料很难全部查阅，为了节省时间，鉴定专家或鉴定人在鉴定时主要看患方的陈述意见和医方的答辩意见，因此，律师在分析医疗行为是否存在医疗过错时，适当地引用专业术语或名词，就争议问题进行较为深入的专业分析。某些司法鉴定机构采用书证审查方式，不召开鉴定会或听证会，鉴定人仅根据委托人提供的鉴定材料进行鉴定，因此，提交的书面陈述意见或答辩意见至关重要。

4、鉴定专家的抽取及回避

根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定，医学会进行医疗损害责任技术鉴定的鉴定专家是根据所鉴定的学科，从医学会组建的专家库中由医患双方当事人、医学会鉴定办公室人员随机抽取，专家鉴定组一般为5-7人，在抽取鉴定专家时，医患双方当事人对与本鉴定有利害关系或有其他关系的鉴定专家申请回避，以保证鉴定工作的客观公正。当事人向医学会申请鉴定专家回避，可书面申请，也可口头申请。

5、参加鉴定会或听证会

医学会鉴定或司法鉴定机构召开鉴定会或听证会一般分两个阶段：一是鉴定专家或鉴定人听取患方的陈述意见及医方的答辩意见，向医患双方当事人发问；二是鉴定专家或鉴定人根据鉴定材料及双方的陈述和答辩内容进行讨论，发表意见并作出鉴定结论。在参加鉴定会或听证会时，鉴定专家需要对患者进行检查（死亡患者除外），并回答鉴定专家的提问，因此，鉴定时，患者必须参加鉴定会，同时为患者治疗的经治医生也应当到场，以便接受鉴定专家的询问。召开鉴定会或听证会有一定的时间限制，律师在代为陈述意见或答辩意见作为主要发言时，应留下一定时间由患方或医务人员进行补充，发言时，应注意不要过度情绪化，不要使用过激的语言攻击患方或医务人员，同时，律师也尽量不要与鉴定专家或鉴定人发生争论，必要时可补充陈述或答辩，因为最终的鉴定结论是由鉴定专家或鉴定人来决定，以免影响鉴定的结果。

（二）司法鉴定机构医疗损害鉴定

1、鉴定的申请和委托

（1）当事人申请医疗损害鉴定。《侵权责任法》实施后，根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，一般由患方（即“原告”）向人民法院申请医疗损害司法鉴定，人民法院根据患方的申请，依据《民事诉讼法》第76条的规定，委托具有鉴定资质的司法鉴定机构进行鉴定。

在非诉讼案件中，司法鉴定机构也接受患方一方的委托，鉴定意见是否被医方或相关部门采纳，应区别予以对待。

（2）人民法院依职权委托鉴定。在诉讼中，如果当事人未申请医疗损害鉴定，根据《民事诉讼法》第76条2款的规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

当事人向人民法院申请或人民法院依职权权委托司法鉴定机构进行医疗损害鉴定，应当明确鉴定要求，包括：医疗行为是否存在过错、过错医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系、医疗过错在损害后果发生的责任程度及参与度（或原因力大小）、医疗依赖等进行鉴定，在申请医疗损害鉴定时，如果患者构成伤残的，应要求司法鉴定机构根据《医疗事故分级标准》或“道标”进行伤残等级评定。至于医疗损害赔偿中涉及“三期”（误工期、护理期、营养期）、后续治疗要求等鉴定，不属于医疗损害鉴定，应另行申请司法鉴定予以确定。

鉴定的受理、鉴定检材的提交、鉴定材料的质证及陈述或答辩意见的起草、鉴定会或听证会应当注意的问题同医学会医疗损害责任技术鉴定程序，这里不作赘述。

五、与医疗损害鉴定相关联的司法鉴定

（一）死亡原因司法鉴定

根据《医疗事故处理条例》第18条规定，对某些死亡原因不明案件应指导患方在48小时之内提出“尸体解剖”申请；具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。通过尸检可以明确患者的死亡原因，可以为医疗损害鉴定及司法裁判提供直接的证据。安徽省高级人民法院《关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见》第10条规定“患者就医后死亡，医患双方对死因有异议，医疗机构已书面告知患者一方进行尸检，如因患者一方的原因未行尸检，导致无法认定医疗行为有无过错或过错与损害结果之间是否存在因果关系的，患者一方应承担不利的诉讼后果。如因医疗机构未书面告知而导致未行尸检的，由医疗机构承担不利的诉讼后果”。 现在很多医疗机构在患者死亡时，医疗机构一般都会向患方出具死亡通知，在死亡通知中，向患方告知对死因不明或对死因有异议的，应当在48小时内进行尸检，及不进行尸检的法律后果的内容。作为律师，一定要向患方或医方提醒并告知，避免承担不利的后果。

（二）司法文检鉴定

病历资料或其他证据有瑕疵、伪造、涂改、添加或其它违反《病历书写规范》的，律师应协助当事人向法院提起司法文检鉴定申请。文检鉴定项目一般包括：签名笔迹鉴定、是否连续书写笔迹鉴定、添加、篡、涂改笔迹鉴定等。司法文检鉴定是医疗损害鉴定中一项非常重要的鉴定，如果一方当事人认为对方提交的材料存在瑕疵、伪造、涂改、添加等情形，应及时申请鉴定，因为，医疗损害鉴定的检材主要是依据双方当事人提交的材料及案件事实，如果提交材料的真实性无法确定，那么医疗损害鉴定也就无法继续下去，除非瑕疵、伪造、涂改、添加的材料对医疗损害鉴定不产生实质性的影响。因此，司法文检鉴定在医疗损害鉴定中具有不可替代的作用。

（三）医疗依赖鉴定

对医疗过失行为造成患者伤残，为维持或恢复组织、器官生理功能需要继续治疗形成的护理、药物或其它医疗依赖的，应当由鉴定机构通过鉴定和评估确定。对于医疗依赖期限及费用标准问题，很多司法鉴定机构不提供鉴定项目服务，在这种情况下，只能待相关费用实际发生时再另行主张。

（四）医疗实物鉴定

根据《医疗事故处理条例》第17条规定，疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的，医患双方应当共同对现场实物进行封存和启封，封存的现场实物由医疗机构保管；需要检验的，应当由双方共同指定的、依法具有检验资格的检验机构进行检验；双方无法共同指定时，由卫生行政部门指定。

六、医疗损害鉴定意见的质证

（一）鉴定意见的质证与重新鉴定

在法庭审理中，对医疗损害鉴定意见的质证，是没有医学背景的律师最大的障碍，往往无从入手。医疗损害鉴定意见的质证，主要是从鉴定的主体是否具有鉴定资格、鉴定的程序是否合法、鉴定书是否具有法定形式要件、鉴定意见是否具有充分的科学依据等方面进行。因此，律师在对鉴定意见进行质证时，应当依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第27条、29条的规定，对以下事项进行进行分析质证：（1）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（2）委托鉴定的检材是否已经质证；（3）鉴定的依据、规范及使用的科学技术手段；（4）鉴定机构或鉴定人是否具备相关的鉴定资格的；（5）鉴定程序是否符合法律规定（包括人民法院组织双方当事人对鉴定机构的选择及司法鉴定机构的鉴定时限、回避等程序）；（6）鉴定过程的说明及分析意见与鉴定结论是否存在相互矛盾；（7）鉴定结论是否明确；（8）鉴定人及鉴定机构的签名盖章。如果鉴定意见存在上述一种或多种情形，可以提供证据申请重新鉴定。

司法实践中，医学会出具的鉴定意见是根据《医疗事故处理条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》的规定进行的，其鉴定书没有鉴定专家签名，不具备《民事诉讼法》及《关于民事诉讼证据的若干规定》规定的证据法定形式要件。基于我国目前医疗损害鉴定的实际情况，尽管医学会出具的鉴定书没有鉴定专家签名，但是法庭却很少因此不采信医疗损害责任技术鉴定书。其常见的做法是对该问题“视而不见”，或直接采信并作为判决依据，或另行委托司法鉴定并直接采信其结论[

]。

（二）鉴定人出庭作证

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第59条规定，鉴定人应当出庭接受当事人的质询，鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。如果鉴定人拒不出庭作，根据《民事诉讼法》第78条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。

在我国由于司法鉴定人不是医学临床专家，作为当事人要求出庭作证拟鉴定意见，有着明显的优势。律师应当充分准备，就与鉴定意见有关的事实进行询问，主要询问：（1）鉴定人的学历；（2）从事医学临床年限、学科；（3）涉及本案的鉴定规范及技术标准（很多鉴定意见对鉴定规范及技术标准不作说明，也不引用临床诊疗规范及教科书、文献资料等理论依据）；（4）鉴定人讨论记录；（5）涉及本案的医学理论知识等内容。询问后，律师应当对鉴定人作证的内容简单的总结，让法官有清醒的认识，以利于案件的判决。患方的律师应尽量通过对病历检材的质证、对鉴定人的询问，拟证明鉴定意见缺乏证据“三性”而有效阻却医疗损害鉴定意见作为案件的定案依据，从而达到补正或重新鉴定的目的。

（三）专家辅助人的聘请及出庭质证

根据《民事诉讼法》第79条“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”。因此，在医疗损害责任纠纷案件中，聘请专家辅助人出庭质证，可以弥补律师缺乏医学知识的不足，在对鉴定结论进行质证时，专家辅助人可以对医疗鉴定进行更为专业的质证，这将为提高庭审质量提供专业帮助。法官之所以过分依赖鉴定结论的重要原因是如果自行否认鉴定结论，将承担巨大的专业风险，很容易被指责为"外行审判内行"、滥用权力、不尊重科学。在没有专家辅助人的情况下，即使鉴定专家出庭，鉴定结论也得不到有效的质证，很难达到理想的庭审效果。如果引入专家辅助人制度，作为具备医学专业知识的专家辅助人，可以认真研究鉴定过程及鉴定结论，在法官的主持下，可以通过向鉴定专家提问的方式，还原鉴定形成的过程以及得出鉴定结论所依据的事实和材料，以增强鉴定的透明度，使法官及双方当事人对送鉴材料是否适当、鉴定程序是否合法、鉴定所依据的事实及理论是否可靠等一目了然。