房地产按揭中的保证期间问题

[摘要] 保证期间为保证人承担保证责任的期间，按揭制度中规定的阶段性保证虽然具有特殊原因，但仍应受担保法调整，其违反担保法规定，同时不利于社会公平的实现，应当认定其无效。

[关键词] 保证期间 按揭 阶段性保证

所谓保证期间，通说为保证人承担保证责任的期间。许多著作中虽不完全与之相同，但含义一致，例如称保证期间“为保证责任的存续期间”、“债权人可以请求保证人履行保证的义务的有效期间” 等等。有人认为这种界定的不足之处在于，在某些情况下超过该期间仍然要承担保证责任，而且按照担保法的规定，一般保证中，债权人在保证期间内向主债务人提讼或申请仲裁后，连带保证中，债权人在保证期间内向保证人要求承担责任后，就不会免除保证人的保证责任。可见保证期间届满，保证责任并不当然免除，因此通说不够准确，保证期间经过的事实加上债权人的特定不作为，才能发生保证人免除保证责任的法律效果。对此又有多种不同的界定，例如：保证期间“是债权人不积极行使债权，则保证人的保证责任消灭的期间”;“是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向债务人（一般保证中）或者保证人（连带保证中）主张权利的期间。债权人没有在该期间内主张权利，则保证人不承担责任”；“是保证人能够‘容忍’债权人不积极行使权利的最长期间”等。应当说以上几种界定的本质含义是一致的，只是各自的角度不同，有的是从债权人的角度，有的则是从债务人的角度。本文采取通说观点。

保证期间是保证中极其重要的问题。保证期间决定着保证人的保证责任的存在与否，对保证人和债权人都具有重要意义。保证期间既有一般意义上的，也有特殊意义上的。前者主要是指《中华人民共和国担保法》中的一般保证期间和连带保证期间，也就是形式意义上的保证期间。后者包括特别法中以及在一些特殊规定中的涉及保证的问题。本文主要对按揭中保证这种特殊保证进行讨论。

按揭制度是英美法中一种担保方式，20世纪90年代初由香港传入我国大陆，目前已成为房地产实务中应用十分普及的一种制度。阶段性保证也就具有了保证期间的性质。

对此约定应当如何看待?学理上存在不同观点。最高人民法院的一种观点认为：这种约定是当事人充分协商的结果，也并未损害国家及社会利益，银行与出卖人订立阶段性保证，对全部贷款在该阶段届满时尚未得到全部清偿是明知的，之所以订立阶段性保证，其目的和原因就在于该阶段届满之时即为银行贷款债权获得借款人之物的抵押担保之时……这个期间的确定已经充分考虑的了其贷款回收的安全。阶段性保证的约定产生于双方合作利益均衡，而且按揭贷款的偿还期一般为十几年，二十年甚至更长，强制要求出卖人承担如此长期保证并不具有令人信服的合理性。所以，阶段性保证条款中当事人的意思自由与立法政策的考虑不相违背，符合当事人的合同原意，与当事人的利益平衡及维护相关实务的健康发展均不相违背，所以应当肯定他的效力。

笔者认为此种观点值得商榷。首先此约定为反担保法的相关规定。担保法属于一般法，从法律阶位上讲，在法律适用上，特别法优于一般法，但我国在按揭贷款问题上并没有专门立法，因此按揭中的阶段性保证是要受作为一般法的担保法调整的，要符合担保法的规定。诚然，这种阶段性保证的约定是市场规律本身的作用引起的，按揭之初期，为获得继续开发资金或尽早实现开发利润，很多出卖人只能满足银行的要求为按揭贷款提供全程担保，但随着房地产市场的逐步发展，各方利益对按揭业务的依赖日益增长，加之市场竞争的加剧，银行优势地位不再明显，逐步丧失在全部贷款回收期同时拥有保证与物的担保的实力，为拓展业务，很多银行放弃要求出卖人提供全程保证做法。在无法同时获得人保与物保双保险的情况下，退而求其次选择这种每一阶段都有保证的方法，这也反映了社会和经济的变化发展。但担保法司法解释第32条1款明确规定，约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行届满之日起6个月。阶段性保证中，当事人约定的保证期间结束时，债务人即买受人的债务履行期限还没到期，这明显与法律规定相冲突。

其次，在实务中，比较三方地位，出卖人和银行间，随着市场的变化会出现此消彼长的情况，但与买受人相比，两者都具有无可比拟的优势，三者相比较，买受人地位最弱。就目前中国国情而言，居住问题已经成为普通百姓的一件举足轻重的大事情，由于房地产市场不规范、监管不力等原因，房地产行业已经成为一种十足的暴利行业。即使随着政府的不断整顿规划而步入正轨。其利润也仍然巨大。几年来楼市持续火热，泡沫居高不下就是其反映，虽然近年来政府不断加大治理力度，不断出台一系列政策调整规范房地产市场，但真正规范房地产市场仍需要一定时间，而居住问题已经成为一个严重社会问题。而且购买房产，往往要倾其一生心血和积蓄，一旦因为某种客观原因造成其无力还款，钱款与房产都丧失，将造成其上无片瓦下无立锥之地的极为不利境地。在按揭中，房地产商和银行都获得各自利益，房地产商取得购房款，银行取得贷款利息。其中，房地产商算是利益的最大获得者，而其之所以能够取得这样的利益，一个重要原因在于买受人从银行贷款，使其一下子就获得全部款项，其对买受人进行保证，也完全是为了自己的利益，实际上也取得了实实在在的巨大利益，为此让其承担全程担保丝毫不为过。十几年或二十年的期限是债务的履行期限，这是按揭的本质决定的，这一期限也不是保证期间，而且随着时间的经过，房地产商的保证责任会随着买受人的还款而不断减少。而买受人在此则是需要关注的焦点，这一问题如果解决不当，将可能引起一系列社会问题，严重影响我国的社会稳定与经济发展。

香港法律对此也做出了特别规定。因此，在此处，法律更应当从人本主义和社会公平正义角度出发，以人为本，关注大多数的普通百姓，认定阶段性保证无效。

参考文献:

[1]王利明崔建远著:《合同法新论・总则》中国政法大学出版社,2000年修订版第515页

[2]江平主编:《民法学》中国政法大学出版社,2000年版,第512页