完善不再招标项目招标人选择承包商制度的思考

摘要：不再招标项目是通过重新招标未达到开标的法定条件或评标中所有投标被否决转化而来，《招标投标法》对重新招标的条件作了规定，国务院部门规章对不再招标项目作了明确的规定，而现有的法律法规未对不再招标项目招标人选择承包商做出规定，完善招标人对不再招标项目选择承包商制度是体现招投标市场公开、公平、公正的内在要求。

关键词：不再招标；完善制度；实践探索

不再招标项目是指依法必须进行招标的工程建设项目，经重新招标后投标人仍少于3个或评标中所有投标被否决，报经原审批部门核准后可以不再进行招标的项目。目前，我国的现有法律法规只是对重新招标作了明确的规定，对重新招标后仍出现上述情形，规定依法必须进行招标的项目经核准后可不再进行招标，这为减少一个项目多次招标，提高政府投资效率起到了积极作用，而对招标人采用何种方式选择承包商，法律法规并没有明确规定，给招标人随意选择承包商、暗箱操作留下了空间，容易损害招投标相关方的权益。因此，有关部门应尽快出台规定，规范不再进行招标的政府投资项目招标人选择承包商的行为，维护招投标相关方的合法权益，提高政府投资资金的使用效益，确保招投标市场的公开公平公正。

一、重新招标后可能出现的情形和招标人选择承包商可能出现的情形

（1）重新招标后可能出现的情形（不包含招标成功的情形）。1）重新招标后仍没有投标人参与投标；2）重新招标后只有1家投标人参与投标；3）重新招标后出现2家投标人参与投标；4）重新招标后出现3家及以上投标人参与投标，而经评标委员会评标实质性响应招标文件的投标人达不到3家及以上的。（2）招标人选择承包供应商可能出现的情形。1）对于出现重新招标后仍没有投标人参与投标的项目，承包商通常由招标人自行寻找，与选定承包商签订合同；2）对于出现重新招标后有投标人参加投标但仍少于3个的，由于现有法律法规没有明确规定招标人在怎样的范围和标准选择承包商，实际操作过程中就凭招标人的主观意愿，招标人就可能与投标的供应商以外的供应商签订合同。

二、不再招标项目由招标人自行选择承包商带来的弊端

由于工程建设项目现有的有关法律法规没有规定不再招标项目招标人如何选择承包供应商，行业监管部门也没有建立对招标人选择承包商的约束机制，招标人在选择承包商过程中容易带来以下弊端：（1）容易造成暗箱操作。不再招标项目是经公开招标信息，而中标结果公示多数是以流标的形式，招标人选择承包供应商一般不进入公共资源交易平台，承包供应商的相关信息（如资质、承包价格等）没有公开。（2）容易损害参与投标人的权益。不再招标项目多数是有投标人参与投标的，只是未达到3个及以上不能满足开标条件而造成的，由于没有相关规定招标人必须从参与投标人中选定承包商，招标人又不用承担参与投标人投标成本补偿及相关责任，招标人就可以从参与投标人以外选定承包商。（3）容易造成政府投资资金流失。招标的首要目的是提高政府资金的使用效益，资金的效率是通过公开公平的市场竞争所获得的，而不再招标项目，一些招标机构知道参与项目的投标人不足3个时，一般不组织开标活动，招标人就无法知道参与投标人的投标报价，只是招标人与其意向的承包商之间协商承包价。（4）对建设项目监管带来难度。招标人选择承包商的相关信息不公开透明，在档案资料上难以反映不再招标项目的投标人资料及专家方面的意见，监管单位对建设项目的相关招投标资料难以审查。

三、规范招标人选择承包供应商的建议

（1）建立招标人分析招标失败原因的机制。工程建设项目施工招标投标办法（国家发展和改革委员会等七部委令第30号）第38条规定：“依法必须进行施工招标的项目提交投标文件的投标人少于3个的，招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后，应当依法重新招标”。目前，政府投资项目多数是招标人委托招标机构进行招标，也就是说在启动重新招标前，招标机构应协助招标人认真分析项目招标失败的原因，查找招标过程中存在影响潜在投标人参与投标的问题，特别是投标人资格条件及评分标准的设置，并形成书面报告报监管部门备案。（2）行业监管部门要强化对重新招标项目的监督管理。行业监管部门应强化对重新招标项目监督管理，在招标机构重新招标公告前，应将重新编制的招标文件报行业监管部门备案，行业监管部门应加强对招标文件进行审核，重点审核投标人资格条件的设置和评标方法的合理性，对一些不合理条款进行修改和调整，真正达到重新招标的效果。（3）利用电子信息技术强化招投标的管理工作。首先，改变工程建设项目只招标公告的习惯做法，在招标公告的同时对外公开所有招标资料，以便吸引更多的潜在投标人关注并全面了解项目信息，减少不再招标项目的发生；其次，改变不再招标项目公布中标结果通常没有具体的承包单位的习惯做法，应将招标人选定的承包商单位信息、商谈价格、建设工期等内容进行公示，以便于社会监督。

四、不再招标项目招标人确定承包商的实践与探索

《招标投标法实施条例》第84条规定：“政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定”。这一条说明两层含义：（1）政府采购货物和服务的招标投标活动应当遵守《招标投标法》及《招标投标实施条例》；（2）政府采购的法律、行政法规对政府采购货物和服务招投标有特别规定的从其规定。这说明特别法的规定优于一般法的规定，反之当特别法没有规定的应适用一般法的规定，由此可得，《招标投标法》及《招标投标实施条例》对工程建设项目没有规定的，应该适用《政府采购法》的有关规定。近年来，宁波市海曙区公共资源交易中心在招标采购工作中，融合《政府采购法》和《招标投标法》及《招标投标实施条例》，规范了招标采购程序，提高了工程建设项目的招投标效率，并对工程建设项目重新招标后未达到3个（含）以上或经评标委员评审有效投标人不足3个的，以海曙区规范性文件的形式作了明确的规定（海政办[2011]132号），并收到了较好的效果，具体规定：1）重新招标项目投标截止时间后，仍只有1家投标商，由专家组成的谈判小组对投标人的投标文件进行实质性审查，对未实质性响应的，采用由投标人进一步补充投标方案后再进行重新报价，并形成专家谈判小组意见，作为招标选择承包商的依据，原则上不得另行选定承包商。2）重新招标项目投标截止时间后，仍只有2家投标商，由专家组成的谈判小组对投标人的投标文件进行实质性审查，认为2家投标单位都实质性响应招标文件要求的，征求2家投标单位意见后，报监督管理部门同意后，按照竞争性谈判方式确定中标单位。3）重新招标项目投标截止时间后，出现3家或以上投标人，但经评标委员会评审只有2家投标单位实质性响应招标文件，报监督部门同意，按照原招标方式继续进行。因此，建议有关职能部门尽快制定与《政府采购法》和《招标投标法》相融合的规定，完善不再招标项目招标人选择承包商制度。

参考文献：

[1] 袁炳玉.招标采购法律法规与政策[M].中国计划出版社.

[2] 赵曾海.招标投标操作实务[M].首都经济贸易大学出版社.

[3] 张璐.政府采购理论与实务[M].首都经济贸易大学出版社.

[4] 杜鹰，安建.招标投标法实施条例释义[M].中国计划出版社.