商业秘密确认与保护

内容摘要 ： 随着知识产权法律制度的不断发展，世界许多国家为了保护公平竞争，加速科技发展，都已将商业秘密作为一种知识产权加以保护，从而使之发展成为世界知识产权保护法律制度的一个重要组成部分。现代社会，商业秘密对于一个企业的生存和发展具有重要意义。经营者要想在竞争中处于不败之地，就必须努力开发和维持其商业秘密。商业秘密一旦被侵犯，不仅会给权利人造成无法估量的损失，而且对于建立和维持良性的竞争机制极为不利。为了制裁侵犯商业秘密行为，《反不正当竞争法》规定了侵犯商业秘密的民事和行政责任， 1997 年修订的《刑法》规定了侵犯商业秘密的刑事责任体系。商业秘密它通常以有形物质载体加以体现或记载如图纸软盘等，也可直接以人的大脑为载体。我们必须重视商业秘密的确认的保护工作和途径，在我国加入 WTO 后对技术秘密和商业秘密的保护更显为重要，我们应该切实做到该保密信息能够保住，可以交流信息的还应该交流使商业秘密保护工作和信息交流工作更好的协调。同时探讨了商业秘密的涵盖范围以及选择商业秘密保护手段的重要作用。揭示了商业秘密保护中存在的某些误区，并相应提出了对策及采取知识产权的综合保护手段。同时对商业秘密的立法状况，商业秘密的内涵讨论了如何认定商业秘密，商业秘密确认和保护的目的及保护的条件，侵犯商业秘密行为的危害性及其表现形式与存在的不足之处，侵犯商业秘密的法律责任提出重视。监督检查部门县级以上人民政府工商管理机关加强对商业秘密的监督检查

关键词：商业秘密 商业秘密确认 商业秘密保护

商业秘密早在封建社会或更早的奴隶社会，就以“祖传秘方”、“家传绝技”的形式存在了，只不过尚未赋有在商品社会那种可转让、可买卖的性质。真正现代意义的商业秘密，则是随着商品经济的日益发展，作为法律意义上对专利制度的补充而出现的，它首先在英国判例中出现，即 1849 英国的阿尔伯特亲王诉施特辛格一案。阿尔伯特亲王整理加工了一份文件，他从未打算把它公布于众，但却被施特辛格发表出去了，于是引起了诉讼。法院认为，非法出版人泄露了亲王不想泄露秘密造成的损失给予赔偿，又要对非法印制行为负责赔偿，此后，英美法系国家这类判例就一直不断出现。

随着知识产权法律制度的不断发展，世界许多国家为了保护公平竞争，加速科技发展，都已将商业秘密作为一种知识产权加以保护，从而使之发展成为世界知识产权保护法律制度的一个重要组成部分。

一、商业秘密的概念

在我国，商业秘密作为一个法律术语，最早出现在 1992 年的《中华人民共和国诉讼法》。对于商业秘密的概念，各国规定不尽一致。“商业秘密”在我国最早出现在《民事诉讼法》第 66 条和第 120 条的规定中，但该法对商业秘密的内涵和范围没有从立法上作出明确规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定，商业秘密，“主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。”《反不正当竞争法》第一次从立法上界定商业秘密的含义，该法第 10 条第三款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。

在《与贸易有关的知识产权协议》中，商业秘密也叫未公开的信息（ undisclosed information ）。该《协议》第 39 条第一款规定：“在确保依巴黎公约 1967 年文本第 10 条之二的规定，为反不正当竞争提供有效保护的过程中，成员应依照以下第二款保护未披露的信息”。第二款则规定：“只要有关信息符合下述条件，则自然人和法人应有可能禁止他人未经许可以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或使用处于其合法控制下的信息（ 1 ）：其在某种意义上属于秘密，即其整体或内容的确切体现或组合，未被通常从事有关信息工作的人普遍所知或容易获得；（ 2 ）由于是秘密而具有商业价值；（ 3 ）是特写情势下合法控制信息人的合理保密措施的对象。”根据这一规定，协议成员除对传统的三种不正当竞争行为，即混淆行为、毁誉行为和误导行为应提供有效惩治手段外，还应有效保护未曾公布过的信息。

世界知识产权组织《反不正当竞争示范法》第 6 条第三项规定，具备下列条件的信息才被认定为秘密信息：作为一个整体或作为其组织部分的确切构造或组合，它未被从事该类信息工作领域内的人们普遍知悉或容易获得；由于是秘密而具有商业价值；权利人根据情况采取了合理措施以保持秘密。

各种立法规定对商业秘密概念的表述虽不完全相同，但在商业秘密所应具有的基本属性方面，规定大体一致。因此，对商业秘密的法律概念，更重要的是通过其构成要件来加以认识和理解。

1993 年 9 月 2 日，第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》，明确了商业的法律概念，将侵权他人商业秘密的行为，归为一种不正当竞争行为，确定了侵犯商业秘密应承担的行政和民事责任。 1997 年 3 月 14 日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的《中华人民共和国刑法》，进一步明确了侵犯商业秘密应承担的刑事责任。这两部法律实施以后，商业秘密持有人合法的权益得到了法律强有力的保障。各级行政执法机关也充分运用这一法律武器，广泛开展了依法查处和惩治侵犯商业秘密违法犯罪行为的行政执法和司法活动，取得了净化市场环境，保护公平竞争，促进经济发展的效果。

在执法实践中，如何客观准确地确认一个信息是否属于商业秘密，不仅涉及到能否有效保护当事人的合法权益。更关系到能否有效制止不正当竞争，发挥正当竞争积极的市场引导作用，推进经济健康快速成长。根据我国《反不正当竞争法》和相关法律规定，任何技术信息和经营信息。

二、商业秘密确认和保护的目的

在市场经济活动中，竞争是最重要的运行机制，竞争的基本作用，就在于通过无情的优胜劣汰，最大限度地调动经营者的积极性，使经济活动充满活力、健康发展。在良好市场环境里，各个市场经营主体通过不断采用新技术、研究新产品、开发新市场，取得生产或经营上的优势。正是经营者之间的正当竞争，促使我们的经济和社会推陈出新，以高代低向前不断发展。但是，竞争在发挥其积极推动作用时，由于自身具有的艰巨性、危险性和残酷性的特点，也出现了一些负面影响，部分市场主体采用与商业道德相悖的不正当竞争手段，以获取竞争上的优势。这种行为，干扰竞争机制正常作用的发挥，败坏社会风气，破坏了市场经济秩序，影响了经济的健康发展。要使市场经济得以顺利发展，必须对这类行为坚决予以制止。作为竞争本身是无法克服这些消极行为，只有国家通过法律手段，来制止和惩处不正当竞争行为，才能营造出一个积极、健康的市场发展环境。

商业秘密是经营者在市场竞争中形成的一种技术和经营上的信息，这此信息能为它的持有人带来巨大的经济利益，也正是因为这一点，它也成为不法经营者垂涎的肥肉，成为不正当竞争行为直接指向的对象。为了防范和杜绝侵犯商业秘密犯罪行为的发生， 1993 年我国出台了《中华人民共和国反不正当竞争法》，建立起依法确认和保护商业秘密的制度，通过法律的贯彻和落实，维护当事人的合法权益，保证竞争机制充分发挥其引导、激励作用，促进市场经济健康、快速发展。

三、侵犯商业秘密行为的危害

侵犯商业秘密的行为，不仅会给商业秘密权利人造成直接或间接的经济损失，而且还会给整个市场竞争环境、社会经济秩序造成极大地破坏。概括起来主要有以下几个方面。

（一）侵犯商业秘密行为严重损害了商业秘密权利的合法权益。一般来讲，商业秘密者是其权利人投入了一定的时间、资金和精力而得来的，对其拥有人都具有实际的或潜在的经济价值和竞争优势。同时，商业秘密权利人为了保持其秘密性，通常还要投入一定的资金和精力。所以，一旦该商业秘密被他人不正当地泄露或使用，就会给其拥有人的合法权益带来不同程度的损害。

（二）助长了社会不正之风，扰乱了社会主义市场经济秩序。随着经济体制改革，特别是科技体制改革、劳动人事改革的不断深入，科技人员的流动和业余兼职日益增多，这在一定程度上加强了科技成果的转化，促进了社会生产力的提高。但是，不能排除，有些科技人员不安心本职工作，盲目流动，多头兼职，通过泄露或利用原单位的商业秘密等不正当手段，捞取个人外快。这种消极现象，助长了社会不正当之风，扰乱了市场经济秩序。

（三）破坏了公平竞争的法律环境，公平竞争是市场经济的基本规则。侵犯他人商业秘密，是一种不公平竞争行为，它不仅损害了商业秘密权利人的合法权益，而且破坏了公平竞争的法律环境。

四、商业秘密确认与保护原则

商业秘密的确认与保护是一项政策性很强的工作，只有坚持确认与保护相结合的原则，坚持依法进行的原则，坚持方便保护的原则，才能保证商业秘密的确认和保护沿着正确的轨道进行。

坚持商业秘密的确认和保护相结合原则是指在实践中，应当把确认商业秘密和保护商业秘密紧密结合起来，反对片面的确认商业秘密或保护商业秘密。脱离了商业秘密的确认。商业秘密的保护势必成为无本之木和无源之水，也就根本无从开展保护工作。这个问题应该引起我们的重视，但更应该防范的是脱离了保护目的的单独的商业秘密的确认。离开了保护这一目的，商业秘密的确认不仅没有了目标价值，而且势必走向泛滥，影响经济内存的活力，最终使商业秘密的确认与保护工作走入死胡同。

坚持依法进行的原则是指我们在开展商业秘密的确认和保护工作时，应严格依法定条件由法定机关法定程序实施，杜绝随意性和盲目性。我们建立起商业秘密的确认与保护制度，是为了维护正当的竞争秩序，发挥竞争机制的积极作用，因此必须严格依法进行，才能保证正确贯彻落实法律精神和实质。在这里，法律已经为我们划定了一条明确的界限，如跨越这界限，不仅不能维护好真正的商业秘密，反尔可能破坏这大厦的基石，破坏商业秘密确认与保护工作的开展。

坚持方便保护的原则是指在确认和保护商业秘密工作中，应从商业秘密有人方便行使权利的角度来考虑我们制度的设计，包括确认和保护机关的规定，权利和义务的分配等等。这方面，国家工商行政管理局已经有了非常有益的探索。在执法实践中，商业秘密持有人在调查侵权人的侵权事实时、所遭遇的阻力和干扰是非常巨大的，特别是在如何举证证明侵权人侵权事实客观存在上更是困难重重，这些都极大地妨碍了商业秘密确认与保护工作的开展，影响了法律的贯彻落实。为了扭转这一局面。 1998 年 12 月 2 日，国家工商行政管理总局以局令第 86 号了《关于禁止侵权商业秘密行为的若干规定》，其中第五条明确规定“权利人（申请人）认为其商业秘密受到侵害，向工商行政管理机关申请查处侵权行为时，应当提供商业秘密及侵权行为存在的有关证据。被检查的单位和个人（被申请人）及利害人、证明人，应当如实向工商行政管理机关提供有关证据。权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获得商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供所有使用的信息是合法获得或使用的，工商行政管理机关可以根据有关法律，认定被申请人有侵权行为。”这一规定，大胆采用了举证责任倒置的规定，将举证责任一定条件下赋予被申请人，推动了商业商业秘密的确认与保护工作顺利开展。

五、商业秘密确认与保护的条件

所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取了保密措施的技术和经营信息。根据我国《反不正当竞争法》和相关法律规定任何能够成为商业秘密的技术信息和经营信息，必须具备以下三个基本特征：

1 、技术信息和经营信息不为公众所知悉，具有秘密性。

秘密性有两层含义：一是“不为公众所知悉”；二是“经权利人采取保密措施”。秘密性是商业秘密得以存在的关键，是商业秘密受到法律保护的事实基础。商业秘密是以其秘密状态维护其经济价值和法律保护的条件。任何一项为公众所知、可以轻易取得的信息，对其拥有人来说已经失去了竞争价值，法律无需给予保护。

“不为公众所知悉”，表明商业秘密只能是一定范围内的人所掌握和知晓的信息。众所周知的、常识性的信息不能称为秘密。对于公众的理解，应当与《反不正当竞争法》所调整的主体、竞争者相联系。《反不正当竞争法》调整的是同一行业领域竞争者之间的竞争行为。因此，这里的公众主要指该信息应用领域的竞争者，即同业竞争者。公众在地域上的范围也是与同业竞争者相联系的。由于我国地域辽阔，不同地区经济文化、科学技术的发展很不平衡，有的技术在沿海地区和经济发达地区早已推广应用成为公知技术，属于先进技术。和国外相比，则中国与世界先进国家在科技方面存在着一定差距。某些国外即将淘汰的技术，被我国企业引进之后，可能被当作先进技术，具有秘密性。因此，秘密性的地域范围并不是像专利发明的新颖性那样，有一固定的范围标准。它完全可以局部较小范围为界限。只要该商业秘密在其应用区域内不为公众所知悉就具有秘密性。

“经权利人采取保密措施”，即保密性，是指权利人对这些信息在主观上有保密意识，客观上采取了适当的、合理的保密措施。保密措施包括限定知悉商业秘密人的范围、与相关人员定立保密协议、建立保密规章制度等。包，保密性的客观存在，使得竞争对手在正常情况下，通过公开渠道难以直接获悉该项信息。衡量某一知识信息是否具有保密性，不能认为只要它失密了，就对其秘密性加以否定。对权利人来说，只要采取了合理的、适当的保密措施，使商业秘密在合法的条件下不至于被泄露就应当认为是采取了保密措施。而对第三人的不正当手段造成的损害予以保护，并对侵犯商业秘密的行为予以制裁。技术信息和经营信息只有未经公开或不为公众知晓，才能成为权利人特有的财产。秘密性是商业秘密的本质特征。如果技术和经营信息已经公开或已为众所周知，即使这些消息具有实用性，也不能成为商业秘密。

已为权利人采取了适当的保密措施。作为商业秘密的技术和经营信息，首先它的权利应当为它是一项商业秘密，对该秘密予以保密，并采取了适当的保密措施。所谓适当的保密措施，也指权利人根据不同信息的特点或特征，采取的能够有效的对该信息进行控制和保护的措施，经营者是否保密措施，不仅是某项信息能否成为商业秘密的条件，也是寻求法律保护的前提。

商业秘密的范围包括了具备以上三个条件的所有技术信息和经营信息，如化学配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸、管理方法、产销策略、客户名单、货源情况等等。

2 、具有实用性，能为权利人带来实际的或潜在的经济利益和竞争优势。这是商业秘密的价值所在，价值性，也称财产性，是指“具有实用性”并“能为权利人带来经济利益”。作为商业秘密的信息应当具有可确定的应用性，并且能够为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。

“具有实用性”，是实现商业秘密价值性的必然要求。一项商业秘密必须能够运用于生产经营过程中，否则它就不能构成商业秘密。实用性要求技术信息、经营信息具有确定性，表现为相对独立完整的、具有的、可操作性的方案，而不是零星的、散逸的知识、经验，也不应是处于纯理论阶段的原理概念等范畴。商业秘密的实用性，要求作为商业秘密的信息必须有一定的表现形式，如一个化学配方、一项工艺流程说明书和图纸、制造产品的技术方案、企业管理档案等等。当然，实用性并非要求某项商业秘密已在实际中应用，而只要求其满足应用的现实可能性即可。

价值性是法律保护商业秘密的根本原因。具有实用性，能够为权利人带来经济利益，这是给予商业秘密法律保护、禁止以不正当手段侵犯商业秘密的价值所在。对经济利益的追求是权利人取得商业秘密并努力维护所享有的商业秘密权的内存动力。商业秘密的权利人在开发研究商业秘密的过程中，已有明确的工业化或商业化目标，这无疑是出于谋求经济利益的考虑。从商业秘密的实施利用结果来看，权利人因使用了自己所掌握的技术秘密或商务信息，取得在市场竞争中的优势地位。例如能够取得减低产品成本、提高产品质量、节约资源和能源消耗的经济效益，或能够实现保护环境、减少污染、实行安全生产、加强劳动保护的社会效益等。这些都可以使权利人在市场竞争中处于更加有利的地位、创造更多的利润。亦即经营者由于拥有该项技术或经营诀窍，与其它竞争者相比具有更强的竞争能力。如果某项革新或某项经营方法，不能提高劳动生产率或者提高经营效益，即使它不为公众所知晓，也不是商业秘密，因为没有价值。

3 、具有新颖性

商业秘密中“不为公众所知悉”的秘密性特征，含有一个隐形的技术要求，即新颖性。

新颖性条件要求作为商业秘密的信息应当具有一定程度的难知性、非显而易见性，即该信息达到了一定的技术高度或具有一定的难度，无论是所属技术领域普通技术人员还是同行业竞争者，不经过一定的努力是无法从公开渠道直接获取的。商业秘密不应是本行业内的普通信息。因此，商业秘密的认定也就成为具体工作中要首先解决的一个问题。

六、侵犯商业秘密行为及其表现形式

侵犯商业秘密，是指不当地获取、披露、使用或允许他人使用权利人商业秘密的行为。《反不正当竞争法》第十条第一款规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其它不正当手段获取权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”该条件第二款规定：“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”根据上述规定，侵犯商业行为的主要表现形式有以下四种：

1 、以盗窃、利诱、胁迫或其它不正当手段获取权利人的商业秘密。其中以利诱手段获取权利人的商业秘密，是指行为人通过向掌握商业秘密的人员提供财物或者其它优待条件，诱使其向行为人提供商业秘密。胁迫手段获取权利人的商业秘密是指行为人用威胁、强制方法强制方法迫使了解、掌握商业秘密的人员向其提供商业秘密。“其它不正当手段”是一种概括性规定，包括盗窃、利诱、胁迫以外的不正当手段，如通过所谓的“业务洽谈”、“合作开发”等活动套取权利人的商业秘密。

2 、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。以前项手段获取的权利人的商业秘密即指以盗窃、利诱、胁迫或者其它不正当手段获取的商业秘密，这本身是一种侵犯商业秘密的行为。以违法手段获取的商业秘密，再向他人泄露或向社会公开，或者自己使用，或者允许他人使用，也是法律禁止的不正当竞争行为。

3 、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这种情况是指合法权利人保守商业秘密的要求，而向他人泄露、向社会公开自己使用的商业秘密或者允许他人使用自己掌握的人没有保守商业秘密的约定，或者权利人未向合法掌握商业秘密的人提出保守秘密的要求，掌握商业秘密的人披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密，不构成侵犯商业秘密行为。

4 、第三人明知或应知前三种侵犯商业秘密的违法行为，在这种情况下仍从违法行为人那里获取违法得来的商业秘密，使用或者披露这些商业秘密，这种行为依照《反不正当竞争法》的规定，也构成侵犯商业秘密。

七、侵犯商业秘密的法律责任

由于侵犯商业秘密行为侵害的客体既有商业秘密权利人的合法权益，也有公平竞争秩序，因此，侵犯商业秘密行为既应承担民事责任，也要求承担行政责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

1 、侵犯商业秘密给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。《反不正当竞争法》在第四章法律责任中首先规定了不正当竞争行为实施者应担负的民事责任，作为不正当竞争行为的实施者应担负损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提讼。

2 、侵犯商业秘密应承担行政责任，根据《反不正当竞争法》第二十五条规定，由监督检查部门责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。

3 、侵犯商业秘密，涉嫌下列情形的，应依法追究刑事责任：

（ 1 ）给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

（ 2 ）致使权利人破产或者造成其它严重后果的。

对侵犯商业秘密构成犯罪的，可处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，并处罚金。

八、商业秘密确认和保护的途径

商业秘密的确认和保护主要方式有行政和司法两种，两途径各有千秋，绝无优劣之分。行政保护具有方便、及时、便捷的特点，可以尽快起到制止侵权行为发生的效果，而司法保护权威性比较高。在《反不正当竞争法》和《刑法》中都没有明确的文字来规定由哪个机关来确认商业秘密。实践中，人民法院在民事、刑事审判中依法作出了商业秘密的确认。作为行政执法机关， 1998 年国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止商业秘密行为的若干规定》第四条规定“侵犯商业秘密行为由县级以上工商行政管理机关认定处理。”以规章的形式赋予工商行政管理机关依法确认商业秘密的职权。这种确认属于行政确认，并不排除司法机关确定商业秘密的权力，而且行政确认最终是需要行政司法扶持才能成立的。

商业秘密的确认和保护，是一项崭新的执法工作。只有不断研究探索，严格依法行政和公正司法，才能保证法律的正确贯彻。

参考文献

1 、吕鹤云，刘立，徐朝贤，刘华著《商业秘密法论》，武汉，湖北人民出版社， 2000 年

2 、保守商业秘密“十要”和“十不要”，北京青年报， 2000 年 10 月 10 日

3 、孔瑜，刁振娇，竞业限制合同保护商业秘密的一道闸，法制日报， 2001 年 5 月 16 日

4 、黄勤南，刘继峰，北京，《知识产权法》，中央广播电视大学出版社， 2003 年 1 月