创新密集产业中企业合并反垄断审查政策的适用及发展

内容摘要：创新密集产业中的市场竞争呈现出明显不同于其他行业的特质。针对该领域中的企业合并，竞争执法机构需要对传统的反垄断审查分析框架进行必要的调整和修正。在相关产品市场界定中，应谨慎适用假定垄断者测试方法，并在必要时界定相关技术市场。在反竞争效应分析上，可适当降低市场份额的分析地位。最终在处理方式上，应以附加行为性条件为主。

关键词：创新 企业合并 反垄断法 审查政策

引言

与传统行业相比，创新密集产业中的市场竞争呈现出明显不同的特点：第一，研发活动和技术创新逐步替代价格和产量等，成为企业竞争的核心手段之一；第二，研发费用占产品成本的比重较高，若产品价格趋于边际成本，则无法弥补其高额的研发支出，将创新产品的价格提高到边际成本之上是企业生存的必要条件之一；第三，由于技术创新的频繁出现，产品或服务的生命周期不断缩短，即使一个市场上的领导者，也可能由于新技术的出现或跟不上创新步伐而被迅速边缘化。在创新密集产业中，市场竞争呈现出“赢者通吃，输者全无”的态势，在位的市场领导者只有不断的持续创新才能维持其市场份额；第四，由于产品或服务的提供依赖于不确定的技术创新，创新密集市场中的企业面临着更大的失败风险。

在创新密集产业中，市场竞争呈现出的上述特性使得反垄断执法变得愈加复杂和困难。在企业合并反垄断审查领域中，这一问题显得尤为突出，因为企业合并反垄断审查的主要目的是预防合并后的当事人从事限制竞争行为，而创新密集产业中的技术发展方向及产品替代速度却远非竞争执法机构所能预测。“企业合并反垄断审查政策必须超越传统的分析范式，将创新因素纳入分析框架”，但具体如何应对却存在着较大的分歧。第一种观点认为，创新密集产业中的经营者始终面临着持续的技术创新威胁，合并可能导致的竞争损害有限且难以预测，继续执行严格的反垄断执法政策所带来的效率有限，特别是禁止创新密集产业中的企业合并更可能阻碍创新。在创新密集产业中，对企业合并适用宽松的执法政策是最优的选择；第二种观点认为，传统的企业合并控制政策已难以适应创新密集产业，应着手制定针对创新密集产业中企业合并的专门分析框架；第三种观点认为，只要对传统的企业合并反垄断审查制度加以修正，仍可适用于创新密集产业之中。

相关市场界定的问题及应对

（一）创新市场的提出及适用

创新密集产业中的关键性竞争往往体现在研发环节，企业合并可能导致的限制竞争或排除竞争影响也当然会上溯至研发阶段。但由于这一阶段并无实际的产品生产和销售，仅以现有产品为基础的相关市场界定模式显得难以应对。

针对这一困惑，美国最早在司法实践中开始尝试界定创新市场。相关判例可追溯至1993年United States v. General Motors Corp一案。该案中，General Motors Corp拟将其阿里森运输部门出售给ZF Friedrichshafen AG公司。尽管，两家公司并没有实际产品在相关市场上竞争，但美国司法部仍认为，两公司的合并将对“客车和大型卡车自动传送装置技术研发市场”的创新带来不利影响，并向法院提出初步禁令，两公司最终放弃该交易。1995年，美国司法部和联邦贸易委员会联合的《关于知识产权的反垄断指南》（以下简称《指南》）规定：“创新市场是指企业之间就某一领域中未来新技术或新产品的研发进行竞争所形成的市场，包括特殊新型或改进型产品或方法的研发和该研发的近似替代物”（尚明，2004）。针对这一概念，反对者则认为，在创新市场中并不存在有形产品的买方和卖方，技术研发仅仅是产品投入的一个部分而非独立的市场，反垄断执法应分析经营者实际或未来的产出而非其前期的投入。

除上述理论认识上的分歧外，本文以为，创新市场界定的主要困扰还在于难以保障在具体适用中的精确性。首先，在经营者考察范围上难以周延。研发活动多属于企业的商业秘密，竞争执法机构几乎无法识别市场上所有进行同类研发活动的企业。研发最有可能是来自竞争主管机构不能预见的地方。例如，最早的研发成功可能来自市场上并不引人注意的小公司。在根本无法识别创新市场上可能竞争者的情况下，创新市场范围的界定也就难言准确。其次，具体的研发活动难以量化分析。例如，不同经营者所涉及研发活动的性质、范围和规模、相关经营者所拥有的财力、人才、技术和研发的进程和预期等因素实难进行量化比较。基于此，尽管美国1995年的《指南》规定了创新市场的概念，但考察之后的执法实践，直接运用创新市场进行分析的案例也很少。1997年和2010年两次对《横向合并指南》的修订也未直接规定创新市场的界定问题。实践而言，对于创新密集产业的经营者集中案件，仍以界定产品市场为主，并辅之于技术市场的界定，即必要时将被许可的技术和可以相互替代的现有同类技术之间相互竞争所形成的市场作为一个独立的市场进行界定。

（二）SSNIP方法的适用及调整

在相关产品市场界定中，假定垄断者测试法（SSNIP）是各国经常采用的方法。具体而言，第一步是首先选定一个目标产品。第二步是将其他产品扩大到这个目标产品市场范围内，即假设在其他商品的销售条件保持不变的情况下，目标产品实施小而显著的非暂时性价格上涨，若足够多的消费者转向其他产品，则产品市场的范围将扩大到消费者拟转向的市场。由于产品的集合越来越大，则集合内商品与集合外商品之间的替代性就越来越小，直到出现某一产品市场，在这个产品市场里，即使涨价也不会使其用户改变需求，由此界定出相关产品市场（王晓晔，2011）。

在创新密集的高科技产业中，上述产品市场界定方法的适用亦存在一定的困扰。首先，在创新密集市场中产品差异化程度增强，除价格仍是消费者的关注焦点之外，产品的性能或性价比成为消费者考量的重要因素。例如，苹果手机尽管价格较高，但因其设计和性能受到更多消费者的青睐。其次，目标产品的选定变得更为复杂。在假定垄断者测试方法中，目标产品的选定以市场上已存在的产品为基准。但是，创新密集的高科技产业中，迅速的技术创新恐怕连企业自己都难以预料未来的什么样的产品将替代现有产品。特别是可能出现的新产品甚至是现有的产品成本、质量等方面完全无法与其竞争的。最后，基准价格和上涨幅度的确定存在困难。在假定垄断者测试标准中，一般假定垄断者的价格在基准价格的基础上升幅度定位为5%-10%。在创新密集的高科技产业中，这一标准将可能存在着一定的适用障碍。由于新技术的不断创新，原产品质量功能的不断提高，甚至出现完全不同的新产品，则导致相关市场测试中选定的产品基准价格在一年期限内下降的幅度达到20%，甚至更多。比如在电子类产品中这一现象就极为显著。显然，上述假定垄断者测试标准中的5%-10%的测试幅度应用于高科技产业市场中则不太适合。

对假定垄断者测试方法适用中的问题，需要执法机构根据高科技产业的特点做出适当的调整。第一，在目标产品和替代品的认定方面，竞争执法机构在产品范围选定上需要更具有预判力，避免犯相关市场界定范围过窄的错误。技术上的创新使得产品之间的替代性增强，尽管短期内功能上不具有替代关系的两类产品也可能随着技术的发展而相互替代。比如，微博与即时通讯产品、平板电脑与上网本等；第二，基准价格选择的应更具有灵活性。在假定垄断者测试中，选择一个基准价格进行考察是重要的一个环节，通常以现有产品的竞争性价格为基准。为解决高科技产业中，基准价格可能因技术创新导致的不确定性问题，竞争执法机构可使用预期的未来价格作为测试的基准；第三，降低相关市场界定的重要性。在反垄断执法分析中，进行市场界定是一切案件的起点和核心。但在高科技产业中，由于技术的快速变革使得业界都难以预见不断出现的新产品，与其要求竞争执法机构进行难以完成的任务，不如对市场界定进行相对模糊化的处理。例如，2010美国修订后的《横向并购指南》已有类似规定：“并购分析并不必须将界定相关市场作为起点，相关市场界定也只是评估合并效果的一系列方法中的之一。若能获得反竞争效应的直接证据，竞争执法机构可直接依赖这些直接证据进行分析，而不必界定相关市场”。这一规定为分析创新密集的高科技企业集中提供了更为灵活的弹性空间。

反竞争效应分析的调整

（一）市场份额地位分析

在相关市场界定后，对经营者集中是否可能导致的反竞争效应分析中，市场份额是一个直观、可定量分析的数据。例如，市场份额越大，经营者越有可能控制产品价格和其他交易条件。为迅速评估经营者集中可能导致的竞争影响，各国立法上多设立“安全港”机制进行快速筛选。例如，欧盟《横向合并指南》规定：“市场份额超过50%的合并则可能本身就是存在市场支配地位的证明；市场份额在40%-50%或特殊情况下低于40%的合并则可能是产生或加强了市场支配地位；而企业合并后市场份额不超过25%的，一般认为该合并与共同体市场相容，即不会引起竞争问题关注”。然而，在创新密集的高科技产业中，通过市场份额大小预测集中后公司可能进行限制竞争行为的假设则可能并不可靠，甚至情况会变得完全相反。首先，市场份额的界定本身就仅意味是对历史上销售业绩的回顾，反竞争效应的评估则着眼于经营者未来的行为。其次，一方面，高额的研发费用要求经营者必须将产品价格提高至边际成本之上；另一方面，技术的密集创新又使得其难以长期维持一个高价格，甚至可能因为竞争对手的创新成功，迅速丧失其市场份额的领导者地位。比如，在软件的市场中，全新版本的出现可能使得老版本产品完全丧失份额。换句话说，现有的高份额市场本身并不意味着具有高市场支配力，也更不意味着能代表一个持续的市场支配力，其更多是取决于背后的研发支持。一旦研发降低，则高科技产业中的一个市场支配者可能由于其他竞争者的技术创新而迅速被替代。

在创新密集的市场中，创新公司对市场份额的追求或结果可能要么全有，要么全无。鉴于市场份额在高科技产业中的不稳定性，适当降低市场份额在反垄断审查分析中的地位成为竞争执法机构的被动选择之一。抛弃把市场份额作为第一分析因素似乎是必要的，但是选取一个什么样的替代分析工具则至今仍未达成共识。就笔者看来，竞争执法机构可结合高科技产业的特点，重点关注以下具有相对确定性的数据进行分析：产品的生产周期及使用周期、过往期限内市场份额是否稳定、技术变化的速度，即平均多长时间可能导致一项新的技术产生、相关技术是否获得知识产权保护、知识产权的有效期限等。

（二）协调效应和单边效应分析

经营者集中可能导致的反竞争效应最常见的是单边效应和协调效应。经营者集中产生的直接后果是相关市场上竞争者数量减少，从而有利于相关市场上的参与者通过相互间的协同行为而限制竞争，由此导致的反竞争损害通常称为协调效应。单边效应是指经营者集中后即使不与其他竞争者之间相互协调，仍可能单方从事价格提高、限制产量、降低质量、减缓创新等反竞争行为。

在创新密集的高科技产业中，经营者之间进行协调效应变得更加困难。其一，因技术能力差异而导致竞争者产品之间的同质化现象减少，产品差异化程度增强，或者是现有产品和未来产品之间的跨越性较大，集中后竞争者之间进行价格方面协调行动的困难加大；其二，协调效应的构成通常需要形成监控个别竞争者的背叛机制，由于产品差异的增强使得监控背叛者的机制也变得更容易瓦解。由于价格方面进行协调效应的困难增大，而研发活动方面的协调则成为竞争者通常采用的手段。但不同于价格协调的当然违法，研发活动的协调往往具有两面性。一方面，竞争者之间可能通过研发协调促进创新；另一方面，也可能通过研发协调阻碍创新。这需要竞争执法机构进行更为谨慎和全面的合理分析。

就单边效应而言，在传统市场中，参与集中的经营者通常是具有一定规模的“大公司”才可能导致单边效应。在创新密集的高科技市场中，竞争者的动机不仅仅是在现有的市场中获得市场份额，而更为重要的是通过产品创新或方法创新排除其他竞争者获得全部市场。竞争者一旦创新成功，即使是一个“小公司”也可立即“击败”其他竞争对手。

针对上述情况，高科技产业市场中单边效应的分析需要注意以下方面：第一，对背离企业进行分析。所谓的背离企业是指那些在市场竞争中相对于其他竞争者而言总是扮演着破坏者角色的企业，但是其又有利于消费者利益。这些企业可能是通过新技术的创新以改变市场上竞争条件，或者创造一个新的商业模式。在这样的市场中，竞争主管机构需要重点关注集中是否消除了市场上的“背离企业”。第二，注重潜在进入者的分析。依据潜在进入理论，在市场上没有进入障碍或者进入障碍很低的情况下，当市场上存在潜在竞争者的情况下，即便集中后的企业占有较大市场份额或者取得支配地位，其也很难通过协调或单方行为随意提高价格。基于高科技产业市场密集创新的特点，竞争执法机构应重点分析潜在进入者的及时性和有效性。第三，由于创新密集产业中网络效应和规模经济的特点，集中后可能有利于经营者取得先发优势，最先研发出新的产品。当然，这也可能导致经营者实施暂时性的高价。当创新效率与静态效率发生冲突时，竞争执法机构更应以保护创新效率作为优先考虑的因素。

附加限制性条件的适用

（一）行为性条件的优先选择

依据所附加限制性条件内容的不同，一般又分为结构性条件和行为性条件。结构性条件是指能够一次性恢复市场竞争的救济措施，最为常见的方式为剥离；行为性条件则主要是限制集中后企业的相关行为。两者比较而言，在创新密集的市场中，优先考虑适用行为性条件是更为理性的选择。

首先，对市场结构与企业创新之间的关系，学界和实践上仍未达成一致性认识，甚至存在两种完全相反的观点：一是认为高集中度的市场结构更有利于企业创新，大企业通常在促进创新方面发挥着重要的作用；二是认为在高集中度的市场结构中，易形成支配性企业，企业则丧失创新的动机，小企业由于效率和时间上的优势，也会对创新做出重要的贡献。如上，结构性条件的根本出发点是干预市场的结构，但由于市场结构与创新之间的关系至今仍未得到共识性的验证。因此，从这一角度分析，也应谨慎的适用结构条件。

其次，限制性条件选择的适宜性取决于竞争执法机构能否正确预见合并后相关市场的发展和企业可能从事的限制竞争行为，而创新集中的市场上，未来市场由于技术创新而充满不确定性。比较两类限制性条件，剥离等结构性条件一旦选择并实施则不能逆转，即使竞争执法机构评估错误也难以再进行相应的调整；相反，行为性条件一般设置一定的期限，并且该期限可根据相关市场情况予以延长或缩减。一旦发现相关市场因技术创新而发生变化或市场实际的发展与限制性条件设定时的预期出现了实质性差异时，则可依据当事人的申请而对之前的限制性条件予以变更。从这一角度分析，行为性条件更适宜于创新密集产业中的企业合并。

最后，行为性条件主要是对合并后企业行为的限制，无需剥离其资产或业务，对合并企业造成的“伤害”较小，更有利于维持合并可能带来的创新效率。例如，在Ciba-Geigy与Sandoz合并案中，美国联邦贸易委员会调查后认为，两家制药公司之间的合并将直接消除基因治疗产品上的竞争。联邦贸易委员会委员Mary L.Azcuenaga认为该案应采用剥离合并双方重叠业务的结构性条件，但委员会的多数意见认为，若采用结构性条件将会阻碍合并后企业研发业务的整体性，破坏相关产品的创新研究。该案最终以附加一项行为性条件的方式同意合并，即以合并后的企业许可第三方使用其关键技术。

（二）结构性条件适用的特殊性

当然，在行为性条件不能有效消除合并可能导致的竞争损害时，仍需要考虑适用剥离等结构性条件。但在创新密集的市场中，起决定作用的生产要素是人力资本或知识产权（如专利或专有技术等）。企业的创新总是与知识产权、人才的拥有直接相关。因此，在关涉创新的企业合并中，单纯的剥离物理资产或有形资产通常并不能在相关市场上建立一个新的可信赖的竞争者、或者增强现有竞争者的有效竞争。而剥离一项包括知识产权、关键人员的整体研发业务成为该类案件中的有效选择之一。但与传统的有形资产或业务的剥离不同，研发业务剥离范围的确定更为困难。例如，若仅仅是两个药品销售商之间的合并，一般而言，只要将两公司在同一地域市场内的重叠性销售店面或客户进行剥离即可，而一项涉及研发业务的剥离显然更为复杂。本文以为，在研发业务剥离方面，竞争执法机构至少应重点对以下几个方面的问题予以特别关注：第一，研发业务中，哪些研发人员对于研发起着至关重要的作用？第二，哪些关键技术对研发资产和业务具有不可替代的作用？第三，剥离该研发业务及关键技术是否与鼓励经营者创新的政策严重冲突？等等，这些也给竞争执法机构带来了更多的挑战。

结论

总之，如何对传统的反垄断法分析框架进行调整并使之更加适用于创新密集产业，仍是一个需要理论界和实务部门不断探索的课题。我国作为一个发展中国家，创新的重要性无论怎么强调都不过分。在涉及创新密集产业的经营者集中反垄断审查中，竞争执法机构需要灵活适用现有的分析政策，一方面要保证所采取的措施能有效消除集中可能带来的限制竞争影响，另一方面，也要防止因救济措施的不当阻碍企业创新情形。

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