反垄断立法

反垄断法的出台是中国法治史上标志性的事件，接下来如何完善这部法律？现实的问题与困境是什么？在反垄断包括反行政垄断的执法上我们还需要做哪些努力？如何定位反垄断执法机构？如何发挥各市场主体的作用？针对这些问题，我们邀请了反垄断法起草专家组成员黄勇，时建中，中国社科院规制与竞争研究中心主任张昕竹进行深度分析。

立法背景

记者：反垄断法立法十三载，最终得以出台，如何看待这部法律出台的背景和意义？

时建中：我们说反垄断法立法十三载是从1994年该法列入八届人大常委会立法规划起算的。我国反垄断立法的历史，最早可以追溯到1987年，当时试图采取反垄断与反不正当竞争合并立法的模式，而且还起草过《反对垄断和不正当竞争暂行条例草案》。但当时改革开放还不到十年，市场化程度还非常低，对于反垄断的需求并不高。当时市场秩序的主要问题表现为不正当竞争较为严重，所以1993年出台了《反不正当竞争法》。在该法所禁止的11种竞争行为中，不仅有不正当竞争行为，而且有限制竞争行为，还有行政性垄断行为。1994年，《反垄断法》纳入八届人大常委会立法规划后，立法进展缓慢，重要的原因来自人们对于反垄断立法的必要性和紧迫性的不同判断和认识，甚至还有一些对反垄断法的错误认识和担忧。另一个障碍是《反垄断法》实际上是对权力的一种限制，所以在重大利益调整中必然面临一些来自于既得利益者的阻力。

张昕竹：1999年我从国外回来，第一件事就是做反垄断法的可行性研究，当时主抓此事的成思危副委员长找了经济学、社会学、法学界的几拨人，我和张维迎负责做反垄断法的经济分析。研究虽只是个开始，但也说明反垄断法实际上很早就列入了立法议程。立法本身是比较容易的，可以参照国外的成熟样本，真正难的是执法。

黄勇：这部法律出台的背景，在我们国家和在西方产生的背景是完全不一样的。他们已经是成熟的市场经济，而我们是转型过程中的社会主义市场经济。所以我们的法律也具有一定的阶段性，是适应当前中国市场经济发展阶段的一部法律。但是，随着中国的市场经济不断发展和走向成熟，这部法律也要不断进行完善。

这个法律意义还在于，我们国家开始真正强调竞争政策的重要性，并且把它上升为一种从法律规则。竞争政策要优先于所谓的产业的政策，要优先于一些贸易政策，成为国家最重要的政策支柱之一。这样才是市场化的标志。

反垄断法的实施，对政府、企业和消费者三类主体的竞争意识的培育非常重要。

其实1990年代颁布的《价格法》，早就有相关规定，但是没人按照规定来作出反应，而最近对方便面行业集体谋划涨价的热议就是一种竞争意识的提高，通过专业人士和有关部门的努力，已经在为这部法律的实施做预热了。

应对“中国特色”的垄断

记者：如何平衡“自然垄断行业”和国企需要“占控制地位”的领域的豁免与维护竞争、保护消费者权益的关系？反垄断法对国企未来的重组和合并集中会有什么影响？

张昕竹：自然垄断部门实行所谓的特殊行业管制，很多人认为，这种管制方式等于给了它豁免权。但是垄断的治理过程是在不断演化的，反垄断法1890年就有了，最初一般的经济垄断，包括所谓自然垄断部门，都是靠反垄断法规制的，用行业管制的方法来治理垄断是后来的事，人们发现用行业管制可能比用反垄断法效果好，但行业管制本身的目的仍然是反垄断，这一点并没有超越反垄断法。

所以，所谓的反垄断豁免是很荒谬的，持有这种主张的人根本不了解反垄断的历史，反垄断是不豁免的，只不过由于一些特殊的产业特征，国家赋予它们一些特殊的权益，进行准入限制，但是你这个行业的其他垄断行为仍然是受反垄断法制约的。

时建中：到目前，全世界共有90多个国家制定了《反垄断法》，都有关于豁免的规定，只是豁免的范围不尽相同。一个趋势是反垄断法豁免的范围越来越小。豁免的范围越小，《反垄断法》可以实质性调控的面越大。例如，以德国为例，在1998年以前，德国的电信、电力、银行都可以得到豁免。1998年德国对反垄断法修改的重点内容之一就是大幅减少豁免的范围。

我国《反垄断法》明确豁免适用反垄断法的主要是农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者其他协同行为，依法行使知识产权的行为。

至于针对关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖行业，《反垄断法》规定国家对其经营者的合法经营活动予以保护的这一条文，并不是规定这些行业以及这些行业的经营者可以豁免适用《反垄断法》。

当反垄断法遭遇执法选择

记者：如何处理反垄断执法机构和相关行业监管的职责分工？未来需要哪些改进？

黄勇：虽然法律最后把二审稿的第五十六条(按照其规定，将会排除竞争监管机构对垄断国企的管辖权，并且行业监管法将优先于反垄断法)删除了，但是，对垄断国企的竞争监管管辖权、反垄断法和其他各种行业监管法的关系问题还是没有解决。拿掉这个条款的意义就在于给了未来的执法一个很大的空间。

如果让行业监管机构依照行业监管法――比如像保险法、商业银行法、电力法、铁路法，还有未来的电信法、邮政法等一一来监管，这样的话，就是分散执法了，几乎把反垄断法给肢解了。

理想的模式，就是竞争监管部门作为主导，竞争法律和竞争政策优先于其他的行业政策，特别是产业政策。这是最先进的，但是目前恐怕不现实。最后可行的模式可能就是，竞争监管机构和行业监管机构都可以管。谁优先的问题要讨论，最终是一种协商模式。

时建中：在反垄断法起草和修改的过程中，有两个非常敏感并且处理起来难度非常大的问题：一是垄断性行业的垄断行为依据什么法来反？一是由谁来反？前者解决的是执法依据，后者解决的是执法主体的问题。

草案的一审稿曾规定，对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规另有规定的依照其规定。这就意味着不仅其他法律可以另定规则，甚至连行政法规也可以改变反垄断法。如果再把反垄断法当作一般法，而其他法律和行政法规当作特别法，再依据《立法法》别法优于一般法的原则，其他法律，例如，电力法、电信法、邮政法、铁路法、民航法、银行法、证券法、保险法等这些行业监管法就要优先于反垄断法，其结果是反垄断法在反行业垄断这个领域极有可能被架空了。因此，二审稿删除这一条文是一个正确的选择。当然也带来了法律适用不明确的问题，但那也要比把一个非常糟糕的选择以法律的形式给肯定下来好得多。

至于如何处理反垄断主管机关与行业监管机构的关系，这是一个全球性难题。一审稿曾在第四十四条用两款规定作了规定。第一款规定，对本法规定的垄断行为，有关法律行政法规规定，应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。有关部门或者监管机构，应当将调查处理结果通报国务院反垄断委员会。这意味着反垄断委员会只有知情权，没有处理权。第二款规定，有关部门或者监管机构对本法规定的垄断行为未调查处理，反垄断执法机构可以调查处理，但应当征求有关部门或者监管机构的意见。依据这一款，尽管受到了很大的牵制，但是反垄断执法机构还是有一定的执法机会和话语权的。所以，一审稿的这两款有不尽如人意之处，并且二审稿把第二款删掉了。这意味着垄断性行业的垄断行为的反垄断执法权，被行业监管机构给垄断了，这是一个历史性的大倒退。值得庆幸的是三审稿把第一款也删掉了。在立法过程中没有能力解决时宁可搁置，也不要选择最糟糕的方案，因为一旦最糟糕的方案被制度化、法律化，立法的意义就大打折扣了。总之，对于垄断性行业的垄断行为，到底应该由谁来反这个问题，我认为至少应当坚持一个底线原则，那就是行业执法机构不能垄断行业内的反垄断法执法权。

外资并购域外管辖

记者：反垄断法对经营者集中的规制，对目前日益发展的企业并购，特别是外资并购境内企业的活动会产生什么样的影响？

黄勇：现在的法律对外资并购规定了国家安全审查和反垄断审查。和以往最大的不同是，我们的反垄断法按照效果原则可以实行域外管辖。这不仅仅涉及到外资并购中国的企业，境外的巨大型企业并购的时候，只要对中国市场有影响，达到我们的反垄断法审查申报门槛的要求，就需要向中国的反垄断执法机构进行申报，这在过去是没有的。比如类似波音和麦道那样的合并，以前不会涉及到中国的反垄断审查，但是如果对中国市场的竞争有实质影响，今后是不能逃过我们的审查的。

张昕竹：1890年美国出台了希尔顿法，当时立法者考虑的首要问题是当企业足够大、经济力量足够强之后，他的力量最终会影响并统治整个政治生活。政府担心这些企业操纵政治命脉和经济生活，可以说，当初的反垄断考虑要长远得多。目前，我国经常目睹一些怪现象，很多大型企业享受很多超国民待遇。为什么如此？不就是他的经济力量足够强大吗？一个企业做强做大之后，从经济竞争力来讲有好的一面，但也有潜在的危险，在没有竞争对手的情况下，他可能会做出有损消费者，甚至扰乱国家秩序和政治生活的事情。

至于对外资并购的国家安全审查，任何国家都有，这毫无疑问是个问题。但反垄断法所关心的只是会不会对市场竞争性产生影响，至于并购安全，并不是通过它来规制的。反垄断法对于企业并购的规制，就是进行反垄断审查，一项并购行为可能通过了反垄断审查，但有可能通不过安全审查，这是两个不同的事情，怎么能放在一个反垄断法之下呢？

任何国家的反垄断法都关注那些最有可能引起垄断问题的企业，跨国公司的并购行为较多，规模也较大，更容易产生垄断问题，而反垄断的目的就是审查竞争状况，包括审查并购对市场的影响。从这个角度说，对外资企业的关注是自然而然的。(主持人：王梓、周慧兰、陈默)

（9月3日《21世纪经济报道》，主持人为该报评论员）