《反垄断法》的软肋

“中国具有里程碑意义的《反垄断法》在经过了10多年的酝酿讨论后即将进行最后表决。不过，政府将如何使用新赋予的权力监管并购活动和调查价格操纵等违法行为尚不得而知，这为国内外企业平添了某种变数。”这是一位国际评论员对中国《反垄断法》的评价。

在很多发达国家的法律界人士看来，这部法律会显得很“奇怪”。因为根据目前的草案看，它具有很多技术上无法绕过的缺陷。比如，谁是执行调查垄断行为并给予处罚的执法者?多大规模的并购活动需要报反垄断机构调查审批?

美国美迈斯律师事务所驻北京代表处律师布内森对媒体评价说，目前这部《反垄断法》草案是相对中性的，既可以用于普通的反垄断案例，也可用于推进那些以牺牲民营或外资企业为代价、壮大国有企业的行业政策。

之所以产生这样一个悖沦性的结果，很大程度上是因为这部法律在制约行政性垄断方面显得力度不足。

先天不足

专家指出，从当前经济生活的实际状况来看，垄断可分为三种类型

一是行政垄断，即政府职能部门利用权力搞地区封锁或强制交易，让消费者买其指定的商品；

二是行业垄断，即公用企业和其他依法具有独占地位的经营者实施的强制交易或限制竞争行为，这种垄断在铁路、邮政、水电、电信、航空和金融等服务性领域广泛存在；

三是经济性垄断，指自由竞争企业通过竞争、收购兼并等行为形成的垄断。

知名的反垄断法倡导者余晖分析，从1989年到1999年的十余年间，国有企业的利润一直徘徊在1000亿元左右，但从2000年起，这个数字开始呈现爆发式增长，157家中央企业2006年实现利润7546.9亿元，这些利润中的大部分是少数行政垄断性企业所贡献的。而这又恰恰是现在的这部《反垄断法》不能有效制约的。

在今年6月24口十届全国人大常委会第二十二次会议首次审议《反垄断法》草案时，有专家认为，这让公众看到了中国政府和最高国家权力机关积极回应民意、打击垄断行为的决心。但实际审议中，草案中这方面的内容“一会儿写上，一会儿又去掉了”。最终，它也没有出现在大众眼前。

意见分歧大致如下，一方认为，行政性限制竞争的现象属于行政权力的不当行使，需要进一步深化经济体制改革和行政管理体制改革方能逐步化解，《反垄断法》难以胜任，只需对此作出原则性规定即可。

另一方则认为，行政垄断是我国几大垄断形式中最严重的，《反垄断法》作为保护竞争的专门性、基础性法律，应当设专章对禁止行政性限制竞争作出具体规定。这一派的观点甚至认为，若无行政垄断，呼吁《反垄断法》出台的声音也不会如此迫切。中国市场经济中主要的问题是不正当竞争，市场自发形成的垄断问题并不突出。

值得注意的是，目前最为公众所诟病的一些“垄断者”多归属于电信、邮政、铁路等行业，它们并不具有超前的科研和生产能力，它们的优势地位大都是通过相关部门的特殊法规才得以确立的。

比如，邮政行业经常通过行业标准排斥民营和外资进入快递领域；铁路行业也通过价格和线路管制限制民间资本参与；电信领域更是垄断的“楷模”，根本不给任何外来者获取经营牌照的机会。

对这种垄断形式，《反垄断法》草案反而留下了可供其游刃的空间，例如，法规中明确：“法律、行政法规对行政机关和公共组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”

故立法界普遍认为《反垄断法》先天不足。

各界不满

对这样先天不足的法规草案，舆论界也多有贬斥之词。

有人认为，制定出一部仅仅针对反经济性垄断的《反垄断法》，那《反垄断法》就丧失了作为法律的基本属性。中国的垄断现象其实质就是行政体制，而垄断就是行政垄断。如果《反垄断法》不写入反对行政垄断的内容，那么《反垄断法》的价值将火打折扣。

北京大学周其仁教授一直是反垄断领域里的先锋，他表示，造成垄断的原因一般有四种，即先天资源丰富、创新能力突出、市场竞争中脱颖而出以及行政性指令造成垄断。对于前三种情况，是否进行“反垄断”一直存在很大争议，而行政性垄断则是千丈所指。与发达国家都属经济性垄断不同，目前中国所有的垄断很多都难以和行政力量摆脱干系。

“中国最大的问题是行政垄断，”中国经济体制改革研究会秘书长石小敏认为，“中国经济本质而言就是行政垄断，都是按照行政的系统来分配下去。现在中国的行政垄断由于在转型时期跟政府职能的转换比较滞后结合在一块，已经成为我们国家经济社会中的一个很大的阳力。”

他以一个例子来说明行政垄断的可怕。

在商务部公布的《成品油批发企业经营管理技术规范(征求意见稿)》中规定，设立成品油批发企业必须具备八个条件，包括：具有稳定合法的成品油供应渠道，具有全资或控股的、总设计库容不低于4000立方米的油库；注册资本不低于1000万元；从事两年以上成品油零售业务并拥有30座以上自有或控股加油站；等等。

文件一出，舆论哗然。若最终获准实施，民营油企将面临被赶尽杀绝之势。因为前几年中石油和中石化几乎已经把民营加油站都“收编”了，现在哪家民营企业也没30座加油站。此时突然要求必须有30座，难道要以高价向两大垄断企业买吗?即使买，它们也不卖，因为如此就可以安稳地控制市场了。

事实上，国内针对垄断行业的内部改革一直在进行，然而，垄断行业的自身调整效果并不乐观。国家电监会信息中心统计分析处处长、资深电力专家杨名舟分析电力改革时说，国家战略推进的厂网分离其实没有真正实现。由于改革不到位，如今全同绝大部分中央国有电网资产集中征一家分公司。这样一来，直接的结果是发电、输电、配电、售电等环节仍集于一体，厂网不分，垄断依然存在。因而，从原国家电力公司“裂变”而来的国家电网公司，仍然没有摆脱其原有垄断和行政主导的行为模式。

“垄断本来就是由行政力量推动形成，即使这些年来一直在谈改革，但是由于垄断行业的头头脑脑行政级别高，掌握资源多，改革步伐直很慢，而目，市场反复。”一位专家说，“拟设立的反垄断委员会成员由国务院下属各部委人员组成，你又怎么能指望自己人去反自己下属企业的垄断呢?”