反垄断法挑战

2013年3月28日，北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位纠纷一案，在广东省高级法院落槌宣判：北京奇虎科技有限公司被判败诉，同时承担79.6万元诉讼费用。

这场旷日持久的“3Q大战”，是中国互联网领域的首例反垄断民事诉讼。在《反垄断法》正式实施五周年之际，广东省高级法院通过长达80页、近5万字的一审判决书，向全社会详细肢解了相关市场、替代关系、市场支配地位等概念，达成了一场有关反垄断的科普。

源于《反垄断法》的自身属性，与这部法律相关的案件往往指向商业巨头，因而屡屡成为社会热点。《反垄断法》于2008年8月1日正式实施以来，从商务部否决可口可乐收购汇源，至国家发改委针对茅台、五粮液发起反垄断调查并开出天价罚单，五年来这部新生的法律日渐破土抽芽。

作为一个诞生自西方市场经济与竞争文化的“舶来品”，反垄断法在中国历经十余载艰辛出台、五年蹒跚前行，目前仍面临着“南橘北枳”的制度挑战。这部尚处于“婴儿期”的经济宪法，不仅在悄然间改变着这片经济土壤，更是中国市场经济改革进程的最佳映照之一。 一、曲折漫长的立法史

一个国家的经济体制，决定着其竞争政策，进而表现在其竞争立法。1978年改革开放后，中国计划经济不断向市场经济过渡与完善，政府公权力不断让渡给市场。中国政府则经历了从否定竞争到承认竞争、保护竞争的历史嬗变；与之同步，中国的竞争法律也从无到有，从简单到相对完善，从分散到相对协调统一。

作为竞争法律制度的核心内容，反垄断法在西方国家素有“经济宪法”之称，而在中国则伴随着国家计划和市场竞争之间此消彼长，经历了一个复杂、漫长的立法过程。 反垄断的提出

“反垄断”概念最早正式提出，是在1980年国务院颁布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》（下称《暂行规定》）中。这是国内最早的关于保护市场竞争的行政性法规，在此之后，中国的竞争法律立法也逐渐拉开帷幕。

这一规定的出台与当时行政垄断盛行的背景有关。在1978年进行的经济体制改革中，中央下放了财政权，明确划分中央财政和地方财政的收支范围，实行“划分收支，分级包干，五年不变”的财政包干制。这在对地方财政扩权的同时，也引发了地方保护主义——地方政府为了增加本地财政收入，采取各种垄断行为保护本地企业。

《暂行规定》对此进行规制，条文指出“在经济活动中除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品以外，其余的不得进行垄断，搞独家经营”，“开展竞争必须打破地方封锁和部门分割。任何地区和部门都不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区、本部门销售”。

如今看来，囿于时代背景，尽管上述规定仍强调国家干预为主，但首次提出反垄断（特别是反对行政性垄断），并对保护竞争的必要性等做了原则性规定，这仍具有深远历史价值。同时，根据其授权，武汉、上海等多地相继进行了制止不正当竞争行为的地方立法，拉开了全国反垄断地方性立法的热潮。

在国家层面，此后十年间，国务院陆续颁布了《关于在工业品购销中禁止封锁的通知》（1982年）、《关于深化企业改革，增强企业活力的若干规定》（1986年）、《关于组建和发展企业集团的几点意见》（1987年）、《关于企业兼并的暂行办法》（1989年）、《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》（1990年）等，就反垄断中地区封锁、价格限制行为等相关问题给出了处理框架。

在这一充满实验性和过渡性立法的时期，国家层面并不具有一个整体的竞争法体系，有关竞争的规范零见于各类《暂行规定》和《通知》中，针对反垄断的规制制度也十分粗糙。

1987年，原国务院法制局牵头，联合体改委、工商总局等七部门，开始一部统一的全国性竞争法的起草工作。是年，起草小组提出了《禁止垄断和不正当竞争条例》。不过，此后一年间，由于对一些基本问题分歧较大，这项法规取消了其中反垄断部分的内容。虽然在一年内五易其稿，这部法规最后仍旧难产。 九年起草走走停停

1992年，中共十四大明确提出建立社会主义市场经济体制的目标，市场机制的确立，直接向立法机关提出对于设置配套法制框架的必需。

同年，中美知识产权谈判成了《关于保护知识产权的谅解备忘录》，其中美国政府对中国提出了根据巴黎公约保护商业秘密以防止不正当竞争的要求。双方约定，“中国政府的主管部门将于1993年7月1日前向立法机关提交本条规定保护水平的议案，并将尽最大努力于1994年1月1日前使该议案通过并实施。”

《反不正当竞争法》的出台，可以说是中国在市场经济转型中，在内部压力和外部压力共同倒逼下的产物。在这样的背景下，1992年初国家工商总局成立专门的起草小组，在当年10月形成《反不正当竞争法》的征求意见稿。

立法过程中，对于是否要将反垄断行为一并规制的问题，各方仍存在意见分歧。立法者最终采纳了主流意见：先将部分典型的反垄断行为视为不正当竞争行为，在《反不正当竞争法》中加以规定，未来单独制定《反垄断法》时再对其他垄断行为做具体规定。未料，这一做法为《反垄断法》的坎坷命运埋下了种子。

1993年9月2日，《反不正当竞争法》颁布，三个月后正式实施。其中规定属于垄断行为的包括：串通投标、掠夺性定价、公用企业滥用市场支配地位、行政性垄断和搭售。

1994年，王晓晔自德国汉堡大学留学归来，成为中国最早开始研究反垄断法的学者之一。在原国家经贸委经济法规司司长张德霖邀请下，王晓晔加入了由国家经贸委和国家工商总局联合成立的反垄断法起草小组，反垄断立法正式启动。

此时，有关反垄断法的分歧和争议并未消除，对于当前阶段是否需要《反垄断法》，该法的主要内容、适用范围等，权力机关内部尚有较大争议。

王晓晔对《财经》记者回忆，当时的一种主要看法是，颁布反垄断法为时尚早：中国正处在市场经济的初始阶段，市场垄断行为表现还不充分，企业的平均规模过小，横向联合和集团化刚刚开始起步，如果颁布限制企业联合的反垄断法，势必会影响国家产业政策的执行。

“当时还有人说中国不用搞反垄断，应该把企业规模做大做强。”王晓晔说，许多人认为反垄断即反对所有并购和联合、反对将企业做大。当部分专家开始研究反垄断法制定时，同样伴随着暂缓立法的呼吁声。

《反垄断法》在1994年即被列入第八届全国人大立法规划，随后又被列入第九届全国人大立法规划。2000年起连续三年的全国人大立法提案中，第1条都是制定反垄断法的建议。至2002年，起草小组九年内走走停停，形成多部反垄断法草案，但法律仍未能出台。

当时，中国社会尚未完全接纳竞争理念，这使得反垄断的议题显得“弱势”与“非主流”。不过相比上世纪80年代，由于《反不正当竞争法》的颁布实施，有关反垄断规制的规定逐渐以该法为中心，形成了一个初步的体系。

十四大后在经济领域作出调整的大量单行法、部门规章，都在一些条例中对于垄断行为有所规制，它们分散在《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》《价格法》《招标投标法》《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，以及《电信条例》等法规中。这对反垄断的立法层级较先前有了提升，但由于整体上松散分布，仍不具备可执行力。 内外压力催化

就扼制垄断起到的作用而言，《反不正当竞争法》仅仅零散列举了其中危害性比较大、需要迫切予以规制的行为。但在该法施行的十年间，经营者、公民、政府部门普遍接触到竞争文化的教育，这为反垄断立法打下了基础。

2001年11月10日，卡塔尔多哈时间18时34分，世界贸易组织（WTO）第四届部长级会议审议通过了中国加入WTO的决定。这一历史性事件，也成为中国反垄断法出台的重要催化剂。

从一定程度上来说，如同《反不正当竞争法》对于中美知识产权谈判的意义，《反垄断法》亦是中国得以入世需要兑现的交换筹码。成员国政府是否具有完善的竞争法制度，直接关系到外国企业能否公平参与竞争，反垄断法的缺位使得中国在竞争政策的谈判上变得被动。

据王晓晔回忆，中国在入世谈判时已就反垄断立法议程作出表态。“国际社会对中国反垄断法特别关心，因为它是个标志性的法律制度，其制定至少对全世界有个交代，说明我们是要做市场经济。”

另一方面，加入WTO也意味着外资将大量涌入中国市场。在世界贸易体制中，中国是否具有“完全市场经济地位”，将直接影响他国对中国的贸易政策优惠。出台《反垄断法》，不仅能够助力中国对于“完全市场经济地位”的主张，也有助于遏制跨国公司的垄断力量，进而保护中小企业。

内外压力之下，一度陷入停滞的反垄断立法工作被再次提上日程。

2003年，国务院推进大部制改革，外经贸部和国家经贸委被撤销，商务部成立，《反垄断法》的起草工作旋即交棒至商务部继续进行。2003年12月，第十届全国人大将《反垄断法》列入当届人大计划出台的重要经济立法项目。次年3月，商务部在征求国内外专家和各部门、单位意见的基础上，形成《反垄断法（送审稿）》，上报国务院进行审议。

参与立法起草的对外经贸大学竞争法中心主任黄勇回忆，在此期间，中国邀请了大量美国、欧盟、日本、韩国方面的反垄断法学者进行交流。而在一些敏感问题上，比如对于行政垄断要不要进行立法规制、将行政垄断放在反垄断法的哪个章节，各界也争议不断。

2005年，有关《反垄断法》的审查修改工作被列入全国人大常委会立法计划和国务院一类立法工作计划，并专门成立了《反垄断法》审查修改领导小组和专家小组。2006年6月，草案提交全国人大常委会首次审议。

期间数次修改，对于行政垄断的规定，每一版修改案内容均不同，其中针对特定行业的垄断国企实行豁免的条款，更是几经斟酌。

第十届全国人大常委会对草案进行二审与修改后，2007年8月30日，《反垄断法》在第十届人大常委会第二十九次会议上表决通过。至此，经历13年的争议和坎坷，这部法律终于破茧；而中国竞争法律政策的基本框架，在改革开放近30年后，得以尘埃落定。 二、反垄断法施行现状

2008年，《反垄断法》实施元年。这部千呼万唤始出来的“经济宪法”甫一落地，便遭遇全球经济危机的挑战。这对一部“婴儿法律”而言，可谓八字不利。

为应对危机，中国政府在2008年出台了4万亿经济刺激计划，其中大部分资金流入大型国有企业；2009年，政府又相继推出汽车、钢铁、石化、电子信息产业的调整和振兴计划。一系列带有“国进民退”色彩的产业结构调整，使得这部竞争法的执行效力被打上疑问，反垄断法和产业政策间的天然矛盾也愈发凸显。

从《反垄断法》第一条立法目的条款，以及第七条有关“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业”条文规定上可见，这部具有“中国特色”的法律，注定无法回避经济转型期中对于意识形态的复杂考量。 分工与磨合

《反垄断法》主要规制的垄断行为包括四方面：一是滥用市场支配地位；二是损害竞争的经营者集中；三是卡特尔限制竞争协议；四是行政垄断。作为三家执法部门，国家工商总局、商务部和国家发改委分别承担相应的执法工作。

由于中国没有独立的反垄断执法机构，目前的“三驾马车”架构主要是沿袭了三部门在《反垄断法》订立前的历史职能：商务部负责审查经营者集中，发改委负责规制涉及价格的滥用市场支配地位和垄断协议，工商总局负责规制除价格工作以外的涉及滥用市场支配地位以及垄断协议，例如划分地域市场或限制市场交易等。

反垄断法实施的最初三年，由于工商总局和发改委尚无明显动作，商务部的并购审查也大多“有惊无险”——2009年，商务部驳回了可口可乐收购汇源果汁的并购申请，成为唯一反垄断审查禁止案件。其余的并购申请均通过了商务部的审查，少部分如英博啤酒公司收购AB啤酒公司、日本三菱丽阳收购英国璐彩特等，也均附条件得到了批准。

实施初期的这种“宽松”状态，除了一定程度上受到经济危机和产业政策的影响，主要囿于配套法规尚未健全，使得这部仅有8章57条的法律，难以在现实层面迅速得到执行。“三驾马车”前期主要是“务虚”：进行配套法规的制定与执法队伍的培训，另外便是分工与磨合，特别是发改委与工商总局职能边界的划分，还存在协调的难题。

2008年8月，国务院颁布了《关于经营者集中申报标准的规定》。次年5月，国务院反垄断委员会公布《关于相关市场界定的指南》。在反垄断法实施过渡期，商务部从审查到申报制定了十个配套法规，国家发改委出台了两个配套规章，国家工商总局则颁布了五部涉及实体性和程序性的配套规章。与此同时，经过两年多的修改和酝酿，最高法院也在2011年4月25日公布了《反垄断法》司法解释征求意见稿。

在此期间，商业市场已产生回响。

“经济宪法”在中国的落地必然伴随大量法律事务的催生。据中国钱伯斯律所排名（反垄断领域）一级的天地和律师事务所合伙人任勇回忆，最早对《反垄断法》作出反应的是大型跨国公司和法律界人士。众多律师事务所由此开始反垄断方面主营业务的拓展，逐渐形成了目前的反垄断专业律师群体。

早期这些法律事务的主营范围与国家层面的进展类似，主要集中于按部就班的商业并购。随着2011年国家发改委在反垄断执法领域的发力，商业市场的关注逐步由有并购需求的跨国公司，转向民营企业与大型国企。 向央企开刀

2011年11月9日，国家发改委价格监督检查与反垄断局对外宣布，正在调查中国电信和中国联通涉嫌宽带接入领域垄断问题。这是《反垄断法》于2008年生效以后发改委查处的第一宗涉及大型国企的反垄断案。根据相关法律法规，被认定利用市场支配地位的垄断企业将被处以上一年度营业额的1%至10%的罚款，以两家巨头的每年数百亿元的营业收入计算，一旦认定，将要支付的罚款将达数亿元至数十亿元。不过，此案未有最终结论。

2012年至2013年，国家发改委接连发力。2013年初，三星、LG等六家跨国企业因涉及横向价格垄断协议、操纵大陆地区液晶面板价格，被发改委开出总金额高达3.53亿元的罚单；国内贵州茅台、五粮液两家酒业巨头也因生产商与经销商之间的纵向价格垄断协议领受了共计4.49亿元的罚单。

“执法是最好的宣传。”国务院反垄断委员会咨询专家王晓晔认为，发改委对大型国企的几次执法具有里程碑意义——它标志着反垄断法开始摆脱“花瓶”标签，得以发挥本来的价值和作用。

然而在现实中，三家执法机构有着各自的压力和困境。首先从行政级别上来说，现行执法体制中的执法部门并不具备权威的地位和独立性。目前，三家执法机构进行反垄断执法的仅是一个局级机构，在面对如中国电信这样部级央企的时候，由于机构位阶低，执法中难度很大。

据媒体披露，发改委在公开查处中国电信之前，曾征求过国务院法制办、最高法院以及工信部的意见，并上报至国务院。由此可见，在对特殊行业的大企业进行监管时，执法部门还需处理与行业监管部门之间的权责交叉问题。

另一方面，反垄断机构自身的资源及人员配置相对薄弱。“三驾马车”中，人员配置最多的商务部反垄断局仅有不到50名工作人员；国家工商总局现下设两个处，加起来共10人左右；国家发改委近两年完成了一次人员增编后也仅有30多人。虽省级也有执法人员，但这些执法人员并非专职从事反垄断执法工作。

相较之下，在美、日、韩等国家，美国两家机构反托拉斯局与联邦贸易委员会，加起来超过2000人（其中法学家、经济学家以及其他专业人员超过七成），每年财政预算达4亿美元；日本公平贸易委员会超过700人，每年财政预算超过7000万美元；韩国公平贸易委员会也有近500人，财政预算超过4000万美元。

“有人说我们速度比较慢，但如果按人均数量我们是世界上效率最高的。”商务部反垄断局局长尚明对《财经》记者表示，执法机构的办案速度，与审案人员的数量、办案的方式、征求意见的范围等因素相关。

据尚明介绍，《反垄断法》自2008年实施以来，在2009年、2010年、2011年，连续三年的立案数量都比前一年增长50%以上，直到2012年才趋缓。根据商务部公布的数据，截至2013年3月31日，商务部共收到经营者集中反垄断申报698件，立案627件，审结579件。在审结案件中，无条件批准了562件，占97.1%；附加限制条件批准16件；禁止1件。

“比较美国和欧盟，我们的通过率差不多，甚至还高一些。”尚明说。

现实中，执法机构有着各自的困境。事实上，对于反垄断法执法机构改革的呼声，自反垄断立法以来就从未间断。不过，短期内这种变革尚无法实现。北京大学经济法研究所所长盛杰民认为，建立一个独立的、权威的执法机构是理想状态，但在现行行政体制上还无法做到。现在三部门共同执法，是目前最可行的模式。 三、警惕和反思

与此同时，在反垄断法实施上，中国还面对着所有经济转型国家所共有的问题。

上世纪90年代以来，中欧、东欧和原苏联的26个转型经济国家中有22个国家制定了反垄断法。然而经济转型期国家反垄断政策的制定和实施，背后除了改革政策的需要，还有国际制度竞争等诸多因素，即便立法中规定了与西方反垄断法相似的目标，在实施中也很难完全体现，并且会随着改革政策的变化飘忽游移。

“问题在于，制度本身是舶来品。为什么要移植？我们有引进制度的需要。”深圳大学经济法学副教授叶卫平认为，国内之所以一方面进行反垄断立法，规制垄断行为和形塑公平竞争的市场秩序；另一方面又加速国有资本向重点行业和关键领域集中，推动产业重组并延缓反垄断法在国有资本中的实施。从表层看，是由于政府对反垄断法制度移植和竞争秩序建构并没有真正做好准备，以至于在政府与市场关系处理、竞争政策和产业政策之间的恰当分工等方面出现了自相矛盾的现象；从深层看，实则反映了反垄断立法目的的含混、法律实施过程中的执行不力。

叶卫平认为，如果将这种公共政策上的进退失据放置在中国经济、社会和制度转型的大背景下观察，政府消极不作为和政府行为不一致性背后蕴含着巨大的价值冲突。在《反垄断法》破土之后，如何使它更好地在整个法律制度体系里生下根来，是接着要面对的问题。“国外运行良好的制度，移植过来要看土壤是否适合，如果不适合，不一定能够很好地开花结果。”叶卫平说。

此外，在反垄断法前行的同时，学术界目前也在发出警告：小心反垄断法被滥用。

“法官为什么会比市场、比商人更知道会有什么问题？”通过研究美国的司法判例，北京大学法律经济学研究中心联席主任薛兆丰发现，在过去这些年间，美国的法院正在逐步重塑反垄断法，以消减其中的圈套和谬误。

薛兆丰说，自1979年美国最高法院对广播音乐公司诉哥伦比亚广播公司案（Broadcast Music， Inc.， v. Columbia Broadcasting System）的判决起，价格锁定不再被视为本身违法，而需要用理性原则来审理——也即是说，在对于反垄断法的司法判决中，需要更多考虑行为的前因后果，“这意味着法院的自信心极大地削弱了”。

“唯一需要反的垄断只是行政垄断壁垒。”薛兆丰表示，对反垄断法的核心内容而言，经济学未提供可靠和可操作的理论依据。微软、英特尔等曾经旷日持久的反垄断大案，在目前的市场情形下已经日益沦为笑话。

与此同时，法律规定的宽松与模糊，给执行机构留下了极大的酌情权，增加了结局的不确定性。例如对于“相关市场”，客观上难以准确计算。“文字游戏给释法者、兴诉者和辩护者平添收入，代价则由全社会承担。”薛兆丰说。