简析网络著作权间接侵权的侵权分析

论文摘要 审理法院对百度案与雅虎案做出截然不同的判决不是因为诉因上对“直接侵权”与“间接侵权”的区分，而是居于行为人是否具有过错，是否尽到了合理注意义务。在共同侵权这一上位概念的统领下，区分两者的意义并不如现在主流观点强调的那么大，本文认为以现行法为基础便能对网络服务商的责任予以公平合理的评价，没必要单独建立“间接侵权”制度。

论文关键词 网络环境 间接侵权 直接侵权 共同侵权 过错责任

2006年11月17日，北京市第一中级人民法院和2007年4月24日，北京市第二中级人民法院分别对7大唱片公司诉北京百度网讯科技有限公司侵犯信息网络传播权案（以下简称百度案）和11大唱片公司诉北京阿里巴巴信息技术有限公司侵犯著作权邻接权案（以下简称雅虎案）作出一审判决。两案所争议的事实几乎相同，均为网络服务商（ISP）在网络上仅提供侵权歌曲文件的搜索和链接是否构成侵权，是否应当承担赔偿责任，两个法院经过审慎的推理却作出了完全相反的判决。此中迥然不同的差异折射出的是原告不同的诉因选择吗？笔者经认真比较不敢苟同，该如何确定侵权责任笔者惶恐不敢定言，故提出几点意见以供探讨。

（二）“直接侵权”与“间接侵权”区分之检讨

是否有在著作权领域区分直接侵权或间接侵权，笔者意见如下

1.采用无过错归责与法理不符

无过错责任原则的价值目标是实现“分配正义”，正如王利明教授亦认为无过错责任的性质不具有一般法律责任的含义，而只具有“恢复权利的性质”。而知识产权侵权行为显然不是一种使“社会危机四伏”的行为，而应为“性”行为，因此面对知识产权侵权法官不能仅关注违法行为与损害结果间因果关系因素也势必要考量当事人的过错。因此，在知识产权领域适用无过错责任原则，与法理不符。正如王泽鉴先生所指出的：“无过失责任制度的基本思想不是在于对于‘’性质的制裁，而是在于对不幸损害之合理分配，亦即Esser教授特别强调之分配正义。”

2.停止侵权请求权不是侵权赔偿请求权

认为构成“直接侵权”不需要过错的一个很重要的理由是即使没有过错行为人也承担停止侵权的民事责任，既然行为没有过错的情况下仍然要承担侵权责任，那么顺理成章判断“直接侵权”时适用无过错责任也无可非议。但是如果这种逻辑成立的话那么在其他普通侵权中，同样有停止侵害、排除妨害等民事责任承担方式，这些民事责任也不以过错为要件，这样一来，按照之前逻辑推断，我国所有的侵权行为都应以无过错责任为归责原则，而不存在过错责任原则的适用了。显然这结论错误的厉害。

上述观点的出现亦混淆了一个概念，即“直接侵权”和“直接侵权行为”，“直接侵权行为”是构成“直接侵权”四要件之一，若同义词替换即违法行为。其自然不需要通过过错来认定“直接侵权行为”，只要行为人实施了受“专有权利”控制的行为且没有“合理使用”或“法定许可”等抗辩理由即成立“直接侵权行为”，而“直接侵权”的成立则需要违法行为、损害结果、因果关系和过错的交织。

（三）“间接侵权”规则法定化之弊病

有观点认为之所以在知识产权侵权中区分“直接侵权”和“间接侵权”而不是将其统领在共同侵权这个框架之下，是因为一般侵权法的原则并没有说明如何认定“明知”，即知识产权“间接侵权”过错的判定标准比一般侵权中的认定过错标准更为模糊，尤其是当行为人的服务对象是不特定公众时，如何认定行为人的主观意图是一般侵权法所未能完全解决的问题。但是在实践中，过错体现为各种各样的行为，行为人内在的主观过错最终还需要通过外在的客观行为来认定，即采用客观标准。如在雅虎案中原告曾于2006年4月10日和7月4日分别向被告发函，告知其侵权事实的存在，但是被告收到上述函件后，被告仅删除了原告提供了具体URL地址的8个侵权搜索链接，怠于行使删除与涉案歌曲有关的其他侵权搜索链接的义务，放任涉案侵权结果的发生，其主观上具有过错。从本质上说，法律是调整人们行为而非思想的规范，因此过分强调过错的主观性是不符合法律的根本性质，过错本身也体现了法律对违法行为的否定性评价，具体到知识产权法的规定，由于知识产权的法定性和唯一性，行为人违反法律规定的行为就体现了他的过错，并不需要对过错作出额外的强调。