证明责任概念解析

摘要：关于证明责任概念的含义至今在我国民事诉讼理论界仍然存在不同的认识。本文探讨了证明责任概念的形成和发展，从证明责任作为一种机制本身应有内含来界定了证明责任的概念和意义，并进一步阐释了正确认识这一概念应当注意的若干问题。笔者认为在没有厘清证明责任的含义时，就难以正确把握证明责任的分配等制度建构的问题。

关键词：诉讼；证明责任；概念

一、引子

证明责任理论从诞生之日起，一直是民事诉讼法学界研讨的核心课题之一。可以毫不夸张的说，在浩如烟海的诉讼法学著作中，学者们论述得最多的就是证明责任。众所周知，法作为规范具有两个方面的含义：作为规范人们的行为的社会规范和作为裁判准则的强制规范。一般情况下，裁判实际是以抽象的法律规范为大前题，以具体的事实作为小前题，然后得出其结论这种三段论式的操作过程。这个过程也就是法院法律适用的具体过程。法律适用的前提首先是必须对符合法律构成要件的事实如加以认定。事实的认定又只能依靠证据，当事实不能认定时，势必存在谁承担败诉后果的问题，也就是最简单意义上的证明责任问题。德国著名诉讼法学家罗森贝克指出证明责任制度是“民事诉讼的脊梁”。足见证明责任制度在民事诉讼中的地位和作用。[2]

在我国，从九十年代开始，民事审判方式改革成了社会改革在审判领域的直接体现在，成了这一领域最大的政治。民事审判方式改革虽然涉及民事审判制度的各个方面，但毫无疑问，民事证据制度改革在民事审判改革中占据了最重要和中心的地位。在民事审判方式改革的整个系统工程中民事证据制度改革的力度最大，改革的进程也最快。尽管民事审判方式改革之初并非以证据制度改革为切入点，现在也仍然有学者将落实公开审判制度作为民事审判方式改革的核心，但由于证据制度在民事诉讼制度中的天然核心地位，因此，关于民事诉讼制度的全面改革就不可能不触及证据制度，并且自然地将证据制度改革置于其改革的核心和中心地位。从审判的逻辑结构来看，民事审判结构的搭建是以证据制度为骨干和基础的。而民事证据制度改革的最初切入点就是证明责任制度，改革的措施就是强化“举证责任”。[3]证明责任的强化和落实体现在当事人不能证明自己的主张时不利后果的实在化，而不是像过去那样，只是学者们在喊“狼来了”。当事人只能从自己不能证明中去寻找败诉的原由，而无法从法院方面追究败诉的原因。举证责任对中国的律师已不是生僻的法律术语。

与改革的发展模式相同，关于举证责任的实践早已走到理论的前面，当理论界还在探讨举证责任的性质时，不少法院已经将举证责任分配的规则摆在了每一个当事人的面前。借民事审判改革的强劲东风，许多中高级法院都制定了《证据规则》，并作为民事审判方式改革重要的显形成果。该规则中最重要的内容就是证明责任及证明责任的分担。然而，在面临证据规则时，我们还是应当问一下证明责任究竟是何含义，它意味着什么，为什么证明责任要这样分担等等。遗憾是人们在一开始提出强化举证责任时，并没有真正地去追问一番，似乎这是一个人们早就认同的概念和制度，只是人们多年以来一直把它束置高搁而已。仔细思索，其实并非如此。教科书也并没有给我们明晰的说法。因为，在传统的民事诉讼体制下，我们实际上没有真正系统地接纳过证明责任制度和证明责任制度依存的理论。

证明责任或举证责任的概念是“舶来品”。人们对许多法律上的“舶来品”时，常犯两种错误：一是不顾使用的各种环境，直接移植套用；一是在使用中完全走形，实际抛弃了所值借鉴的东西，只留下了一个外壳，把该理论中最基本和最有价值的东西抛弃了，即所谓“买椟还珠”。要避免犯这两种错误应做到二点：其一，真正了解所引进借鉴的事物，了解该事物在“原产地”的运作情况，了解该事物生存发展的环境，了解该事物的发展趋势。其二，充分认识移植地的各种环境，是否具有排斥移植物的因素。笔者在本书中热衷于较详细地介绍和研究证明责任的出发点正是基于上述第一点。同时，我们还应当注意，作为一种反映法律适用领域中普遍规律的制度，就具有其普适性，应当充分加以尊重，不能随便加以改造，人为地为了某种“特色”而加以改造，有可能随之改变该制度的机能。不能实现该规范的作用。

证明责任问题不是一个孤立的问题，它涉及到诉讼的基本模式、辩证主义、自由心证原则、诉讼基本价值范畴等等周边问题。如果割裂开来看待证明责任，便不可能全方位地考察证明责任，导致“斜视”的后果，因此笔者将不仅涉及到证明责任，也将涉及与之联系的周边问题。证明责任作为一项重要的制度，其最有价值的地方就在于证明责任的分配，但如果不清楚证明责任概念及相关的问题，就难以正确实现合理的分配。

二、外国法语境中的证明责任

证明责任过去多称为“立证责任”、“举证责任”，国外主要是日本，近年来一般使用“证明责任”的说法。通常认为，证明责任一词一直有两种含义，[4]一种是指客观上的举证责任、实质上的举证责任、说服责任、证明责任（Beweislast（德语）， objektive Beweislast， mateielle Beweislast， Festellunglast， burden of proof ，risk of non persuasiou of jury ，burden of persuasion）即当某种事实的存在与否不能确实时（真伪不明的状态），规定应由哪一方当事人承担其不利法律判断后果的一种负担。第二种指主观上的举证责任、形式上的举证责任、证据提出责任、形式上的举证责任、证据提出责任（subjektive od ，formelle Beweislast， burden of producing evidence， burden of going forward with evidence ），即指当事人在具体的诉讼中，为了避免败诉的危险，而向法院提出证据，证明其主张的一种行为责任。在日本，最初，举证责任、证明责任和立证责任三个用语是可以互换的，以后为了防止使用中产生混乱，似乎有些约定俗成地将实质上的举证责任，称为证明责任，也就是说举证责任或立证责任有实质和形式之分，而证明责任只能等于实质上的举证责任，而没有实质上和形式上之分，只要一提证明责任必是指实质上的举证责任。

在诉讼理论中，举证责任概念诞生之初，并没有上述二种含义，只有一种含义，即所谓应向法院提出证据的行为责任。到了1883年，德国诉讼法学家尤利乌斯。格尔查在他的著作《刑事诉讼导论》（Handbuch des Strafprozesses）中首次将举证责任区别为客观的举证责任和主观的举证责任。

英美法系也是如此，一开始并未将举证责任作实质上的和形式上的划分。直到1890年，美国学者塞耶才在其论文《证明责任论 》中指出burden of proof 实际上具有两重涵义。并在8年以后出版了近十年来潜心研究的成果《证据理论研究》，在该书中，赛耶对burden of proof 的两种涵义进行了详细的论证。他认为burden of proof的第一种含义是指：“提出任何事实的人，如果该事实为对方所争执，他就有承担特殊责任的危险-如果在所有的证据都提出后，其主张仍不能得到证明，他就会败诉。”第二种含义是指：“在诉讼开始时，或是在审判或辩论过程中的任何阶段，首先对争议事实提出证据的责任。”[5]现在，在英美仍是在两种含义上使用Burden of proof这一词的，尽管在使用在往往是混乱的，但都承认有两种含义存在。美国法学家摩根（Edmund Morgan）教授指出，任何一个法官都必须面对每一系列的命题时，必须决定：（1）在证据的质与量方面，如未充分提供便足以发现该命题为真实时，哪一方当事人将告败诉。（2）若在举证程序终结时，陪审团仍无法决定该命题是否真实时，则哪一方当事人将告败诉。简而言之法官必须决定哪一方当事人应负担未提供充分证据，足使陪审团为特定发现的危险，以及哪一方当事人应负担未说服陪审团作出认定的危险。前者通称为举证的负担（Burden of Producing evidence ），后者通称为说服的负担（Burden of Persuation ）[6]

客观的证明责任前提是当事人主张的事实处于真伪不明的状态。依照德国法学家汉斯。普维庭的观点，构成“真伪不明”环境条件是，1、原告已经提出有说服力的主张；2、被告也已提出实质性的对立主张；3、对争议事实主张需要证明（自认的事实、众所周知的事实、没有争议的事实不在此限）；4、所有程序上许可的证明手段已经穷尽，法官仍不能获得心证；5、口头辩论程序已经结束，上述第3或第4项状况仍然没有改变。[7]

虽然在诉讼程序结束时讨论真伪不明才有意义，但是不能由此得出结论，客观的证明也只是在这一时间点上才具有价值。事实上客观的证明责任在诉讼开始以前也可以发生作用。只有关于证明责任的裁判才必须以真伪不明的存在和事实认定已经结束为前提条件。[8]汉斯认为，那种认为在不存在真伪的条件下也可以适用证明责任裁判的观点是错误的。事实上，客观的证明责任是一种法定的风险分配形式。例如，侵权法规范对所造成的损失的风险分配。因此，客观的证明责任规范是对真伪不明的风险分配。即对事实状况的不可解释性的风险进行的分配。这种抽象的风险分配在每一个诉讼开始之前就已经存在，就像实体法的请求权规范一样。

汉斯进一步强调，客观的证明责任不过是实体法上的风险分配。从证明责任是对风险的分配这点来看，证明责任的分配就像其他实体法规范一样必须由立法者通过立法加以规定。也就是说客观的证明责任必须规范化。[9]由此看来，在没有关于客观责任的规范时，有法官来分配客观的证明责任是不能成立的。

客观证明责任的基本功能在于当主张的事实真伪不明时，可以适用客观证明责任的法律规范，保证法官履行裁判的义务。如果客观的证明责任，在事实真伪不明的情况下，法官将无法作出裁判。在当事人已行使诉权的场合，法官就有义务对当事人的诉讼请求作出裁判。

德国学者莱昂哈德的举证责任学说未被介绍到日本以前，日本学术界关于举证责任一词的使用同最初的德国一样，没有确切划分两种含义。日本法学家雉本朗造博士在日本大正年间介绍莱氏理论并予以支持后，也得到多数日本学者的承认。从此，学说判例中均明确举证责任具有双重含义，[10]并进一步转向肯定举证责任应只是指客观上的举证责任，否定主观上的举证责任为举证责任。按照日本诉讼法学家三月教授的说法，客观举证责任的概念一经提出，理论上就认为，只有客观举证责任才与举证概念相吻合，应仅针对客观的举证责任使用该词。举证责任的概念从原来以辩论主义为前提，作为主观行为责任来对待的朴素立场，转换至客观性责任的过程，反映了从表面现象的分析转变为对本质特质的认识，属于应予肯定的理论深化。[11]认为举证责任（证明责任）就是行为责任或认为责任本身就应当包含两个方面含义的观点虽然是少数说，但仍有一定的市场，甚至目前强调主观责任为举证责任的核心的观点亦有所抬头。举证责任具有双重性的学者们认为，客观举证责任和主观举证责任是一种相辅相存的关系，主观举证责任使举证责任能够在辩论主义的基础上最大地发挥其作用，但主观举证责任必须以客观举证责任为基础和前题。[12]主观举证责任是客观举证责任在辩论主义里的投影，它依存于客观举证责任。

关于主观的举证责任和客观的举证责任两种概念的联系与区别国外理论界也比较模糊。三月教授认为，所谓客观举证责任，是对裁判的一般要求，在所有的诉讼中，其重要程度有所差别。但主张责任或主观的举证责任则只有在辩论主义的诉讼构造中才有明确的反映。比如，民事诉讼规则规定，当事人对其主张或立证具有调查事实关系的义务。这一规定的背后，隐含着这样一种作为主观行为责任的主张责任或举证责任的观念及其责任分担的思想。但又不能认为这种主张责任与客观的举证责任没有关系或与客观举证责任具有同等的价值。主张责任或主观的举证责任的形成是以客观的举证责任为前提，并且是从客观举证责任中分理出来的，必须依赖于客观的举证责任的存在。主观的举证责任只能在辩论主义的条件下才能构想，只与辩论主义有逻辑上的联系。[13]

理解证明责任应注意的几个问题

关于证明责任（客观举证责任），只从概念的表述上来理解是很不够的，还须具体到以下几个方面，才能深入地把握其内涵。

（1） 证明责任是指在作为裁判基础的某个事实真伪不明时，依照预先规定的裁判规范由当事人所承担不利后果的一种负担。证明责任只有在作为法律的要件事实不能确定时才起作用，因此，证明责任与自由心证密切相关，如果法官对某事实存在与否已经达到内心确信，也不存在证明责任的问题，只有在作为法律要件的事实真伪不明时，才存在按照什么样的原则规范使一方遭受不利结果的问题。在现代法的适用中，即使应确定的事实真伪不明时，法院也不能拒绝作出裁判。此种情况法院作出裁判的规范就是证明责任。

证明责任是一种承担不利后果的负担，因为，它涉及到真伪不明时，总有一方要承担不利后果的问题。但证明责任绝不是一种义务，既不是相对于对方的某种权利，也不是相对于法院职权的。而义务总是相对或针对某种权利而存在的，没有相对的权利，义务就不存在。当事人没有举证，并不因此而受到法律上的强制。而义务是必须履行的，不履行就要受到法律的强制。证明责任是一种承担不利后果的负担，这是关于证明责任性质的表述。在我国，关于证明责任的性质是一个没有定论的问题。主要有权利说、义务说、权利义务说、责任说、需要说、效果说、必要说和负担说等等。之所以出现这种众说纷纭的状况，原因之一是人们没有在同一个层面上讨论同一个问题。我们讨论问题，首先必须明确是在何种意义上对该问题进行讨论。关于证明责任性质问题的讨论就必须首先明确是在主张责任（主观的证明责任）的意义上，还是在结果责任（客观的证明责任）的意义上。讨论的问题没有定位和界定，其结果就只能是一头雾水。实际上，这些学说，有的是从当事人的基本程序权利来看的，完全离开了证明责任这一问题。把当事人提供证据的权利与证明责任性质联系起来，必然会得出证明责任是一种权利的认识。就提供证据与当事人的程序权利的关系而言，提供证据是一种当事人的程序权利当然没有错，但问题是证明责任，无论主观的证明责任，还是客观的证明责任都与当事人的程序权利无关，证明责任最终落实为是一种不利后果的承担。如果在这一点人们不能达成共识，则人们无法对证明责任的性质进行讨论。义务说也是如此，把民事诉讼法的义务与证明责任错误地联系起来。不可否认，我国民事诉讼法为了在查清案件事实的基础上作出裁判，当然要求当事人提供证据加以证明。这种要求无疑是一种义务。但证明责任尤其是客观的证明责任指的当事人主张的事实真伪不明时，应当由谁承担败诉风险的问题。与当事人是否提供证据没有任何关联。因此，不可能给证明责任加上一个义务的性质。就要求提供证据而言，法院是权利主体，当事人是义务主体。这是从诉讼中当事人与法院的相互关系来看的。即使在主观证明责任这个意义上，当事人没有提供证据对自己的主张加以证明，而承担不利后果，也不是没有履行所谓“义务”的结果，而是由于当事人在没有提供证据对主张的事实加以证明情况下，法院无法确认当事人主张事实的存在，从而作出不利于该当事人的判决。这与法院的权利和当事人的义务没有关系。法院要求当事人提供证据 的权利是基于法院查清案件事实的职能和职权。一旦确定了这一点，事实上主观证明责任已经没有了存在的必要，还怎么会讨论主观证明责任的性质呢？因此，不管权利说还是义务说都是在离开证明责任的一般含义上来认识的。

（2） 证明责任是在事实没有得到证明或没有证明时所承担的一种责任，而不是因为当事人没有提出证据所要承担的一种责任，也就是说不是一种应进行证明活动所附带的责任。即使当事人不举证，如果事实真伪是明确的，那么当事人也不会因此而承担败诉的后果。法官在诉讼中对双方所主张的证据都要予以斟酌，并根据自由心证的原则来确定某事实的存在与否，一旦出现不能对某事实的存在与否加以确认时，就存在谁因此承担败诉的结果的问题，此时也才存在证明责任。

（3） 证明责任是在法律中抽象地加以规定的责任的规范，它不会因为具体诉讼的不同或当事人对诉讼活动态度的不同而有所不同。证明责任的规定不是关于证明的规定，而是关于没有证明的规定，在诉讼开始或诉讼进行中，证明责任作为一种后果的责任规范都不会发生适用的问题，因为事实是否真伪不明并不清楚，只有在审理完结之时，证明责任才表现出来。

（4） 证明责任只是当事人在某种情况下应承受的负担，而且只能是由一方当事人承担。对某一个事实真伪不明的不利后果只可能是由一方当事人，不可能由双方当事人共同承担。诉讼的胜败可能是按比例的，即两方当事人各有胜负，但具体到某一个事实真伪不明所致的不利后果只能由一方当事人承担。

另外，法院是不能承担证明责任的。证明责任是在作为裁判基础的事实真集伪不明时，当事人应承担的不利后果的问题，法院只是根据实体法或程序法规定的责任承担规范裁判哪一方要承担不利后果。

（5） 一般地讲，证明责任只在主要事实存在与否不明确的情况才会发生其作用。只是间接事实和补助事实不明确时，一般不存在证明责任的问题，因为，间接事实和补助事实只是帮助认定主要事实的一种手段。有时候之所以表面上看也存在着因间接事实和补助事实真伪不明，而承担证明责任的情形，这是由于该间接事实和补助事实的真伪不明导致了主要事实的真伪不明，从而发生了证明责任的问题，但绝不是直接由间接事实和补助事实的真伪不明而发生的。

（6） 原则上适用法律规范不明确时，不产生举证责任的问题。证明责任一般只限于要件事实不明时才发生。法律规范是法官裁判的准则，法官裁判过程就是适用法律规范的过程。因此，法官应该知道所应适用的法条，如果适用的法条不明确也不能让当事人来承担因此而带来的不利后果。法律规范的适用由法院依照职权探知的方法加以确认，而不是必须由当事人加以证明，即使适用的是作为准据法的外国法也是如此。

（7） 证明责任不因当事人双方的意思表示而改变，即不因双方的合意和对合同内容的解释以及对文书的自身解释而改变证明责任。

三、我国民事诉讼中证明责任的含义

我国民事诉讼法学理论和实务界中最初所使用的“举证责任”一词是直接从日本“进口”的，就像我国法学中的许多术语一样。其历史背景是清末在国内外政治压力之下，清朝政府为作出一副社会改革的姿态，曾大量模制西方国家的现代法律体系，其中《大清民事诉讼律草案》就是在当时制定的。这一点与沙俄时代彼得大帝的法律制度改革有类似之处。由于日本对我国清末的文化影响，在制定《大清民事诉讼律草案》时就请了日本当时很有名的民事诉讼法学家松岗义正帮助立法。并给立法的官员们讲授民事诉讼法的基本理论。松岗义正的著作《民事证据》的中译本也在1933年出版。该书第一次系统地将当时的举证责任理论介绍到中国。对旧中国的民事诉讼理论产生了很大的影响。松岗义正指出：“举证责任者，兼言之，即当事人为避免败诉之后果，而有证明特定之必要。”从松岗义正的定义性表述来看，他所理解的举证责任是一种提供证据加以证明的责任。[14]作为传授民事诉讼法的日本老师对举证责任的理解当时也仅限于提供证据责任这个层面。以后，随着我国在各方面与原苏联的接轨，法学方面也主要继受原苏联的理论，而暂时中断了原来法学理论与大陆法系的联系，人们不再从大陆法系理论中去寻找学术和制度资源。

而在举证责任方面，原苏联证据理论给我们所描述的举证责任却是提供证据的责任。受原苏联证据理论的影响，我国在相当一段时间里一直以提供证据的责任来定义举证责任。即使到现在，在许多教科书中仍然持这种观点。在法院系统比较有影响的《中国民事诉讼法教程》就是持这种观点。该书指出：“在民事诉讼中，当事人对自己提出的主张提供证据加以证明的责任，称为举证责任。”[15]这种观点实际上转述了民事诉讼法（试行）第56条第1款和民事诉讼法第64条第1款的规定。试行的民事诉讼法和现行民事诉讼法的这两款都规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。[16]

八十年代中后期，国外有关证明责任的理论逐渐介绍到祖国大陆。李浩教授则是第一次在国内公开发表的论文中撰文指出：“应当从行为和结果两个方面来解释举证责任。即，举证责任具有双重含义：行为意义上举证责任和结果上举证责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据加以证明的责任；后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利后果。这种不利的诉讼结果既表现为实体法上的权利主张得不到任何法院的确认和保护，又通常表现为因败诉而负担诉讼费用。”[17]李浩教授给自己的这一观点取名为“双重含义说”。在李浩教授提出这一观点后，一些研究者在其论文或论著中提出了相同或类似的观点。例如，“举证责任既表现为十分具体的诉讼活动，即提供证据的活动；又与一定的法律后果即不提供证据或提供证据不充分的法律后果相联系。它有主观举证责任和客观举证责任两种含义。”[18]现在已有不少学者持“双重含义说”。

应当注意的是双重含义说并不是认为，举证责任（证明责任）可以有两种理解，一种是行为意义上的；一种是结果意义上的。而是指举证责任（证明责任）包含着两种含义，即举证责任（证明责任）自身包含着两个方面。按照双重含义说的观点，“行为责任或结果责任都是举证责任的组成部分。虽然这两种责任之间存在着诸多差别，在一定的情况下行为责任甚至可以脱离结果责任而独立存在，但它们对都是举证责任的组成部分，是从不同层次上反映举证责任。因此，无论是将两者完全等同，还是将它们相互割裂，都是不正确的。”以后又有学者进一步阐述为：两种责任既有联系，又有区别。联系方面，“行为责任和结果责任均是证明责任概念内涵的组成部分，它们在证明责任的外化过程中相继呈现出来。先是结果责任的预先设定，后是行为责任的实际履行。行为责任实际履行后，结果责任有可能出现，有可能不出现。无论结果责任出不出现，结果责任皆已发挥了基本作用，证明责任的概念和制度获得了基本的意义。”区别的一方面，由于两种责任毕竟是同一个责任的两个分别独立的责任。在法律根据、是否转移、存在的时间、能否由律师和法院协助履行等等方面有所不同。[19]实际上，双重含义说是把前两种观点结合起来，使这两种责任成为证明责任的统一又对立的两个方面。

依照笔者的观点，我国的民事诉讼结构与大陆法系和英美法系都有所不同，是一种职权主义的诉讼构造。但为什么我国民事诉讼法学界和原苏联民事诉讼法学界对认同的是主张责任（提供证据的责任），而不是客观的举证责任呢？本章前述，国外学者认为，主张责任只与辩论主义的民事诉讼构造有逻辑上的联系，在职权主义的诉讼构造中不可能生存主张责任。客观的举证责任（结果责任）则与民事诉讼的构造没有必然联系。问题出在我国民事诉讼法学界对主张责任或提供证据的责任的理解与国外的学者的理解存在偏差。国外民事诉讼理论中的主观举证责任虽然也认为是一种向法院提供证据加以证明的责任，但这种主观举证责任重在谁必须提出证据的问题，而不是仅仅是没有主体指向的 “提出证据”这一行为的描述。主观举证责任所要解决的是，当双方当事人都没有向法院提供证据时，哪一方当事人应当承担不提出证据的不利后果。在职权主义诉讼构造中，法院有义务查明案件真实情况，当然就不存在当事人不提供证据而承担不利后果的问题。在诉讼中，法官必然要问，本案诉讼应由哪一方当事人提出证据加以证明，，应当提出证据加以证明的当事人没有提出证据的，因没有证据加以支持而败诉。如果法院有义务查清案件事实，但没有查清时，因为必定要有一方当事人承担由此而产生的不利后果，因此，这种情形下的不利后果的承担就是一种客观举证责任（客观证明责任）。这种客观证明责任在我国是实际上存在的，只是我们没有承认而已。客观的举证责任实质在于，当事人双方都提出了证据，或双方当事人都没有提出证据，但法官仍然不能查明争议的事实时，应当由谁来承担不利后果的问题，这显然与何种诉讼构造没有关系。

我国民事诉讼法尽管规定了当事人对自己的主张，有责任提出证据。但另一方面，我国民事诉讼法并没有排斥法官独立提出证据的职权。法官是可以代替当事人提出证据的。民事诉讼法第64条第2款后段规定：“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”在这种情况下，当事人的主张责任就不存在。有的人会指出，民事诉讼法不是规定了有责任提供证据吗？你不提供证据就要承担不利的后果。指出这一点的人因为没有考虑法院在提出证据方面的作用，没有考虑法院的职权，实际上是假定了一个前提，即法院没有义务或职责去调查收集提出证据。但一旦有了这样的前提，就使该问题的认识被置于辩论主义的诉讼背景之下，原来的职权主义诉讼构造背景已经不存在。也就是说，我们认为，我国民事诉讼的证明责任属于行为责任或主张责任，是认识者的背景发生了错换。或者在认识中就没有将证明责任的问题置身于特定的某种诉讼构造当中。或者说，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，是在辩论主义诉讼构造特定语境中的表述，属于表述与语境错位。在1992年民事诉讼法修改时，多数人就认为，“不能说举不出证据就一定败诉。”如果，举不出证据就败诉，就不利于保护哪些“法律知识水平和法律意识相对较差”的人的利益。同时，也容易使法院忽视自己调查取证的职能（职责），不立于发挥审判人员的积极性。这说明这些人已经意识到诉讼构造的特殊性问题。意图肯定主观举证责任的人却是在辩论主义的诉讼构造中来思考的。也有的人指出在实践中许多法院根本不再依职权独立收集提出证据，完全是又当事人提出证据，提不出证据对自己的主张加以证明就败诉。这种行为的举证责任不就成立了吗？这里应当注意的是，法官可以在一个特定的案件中形成一种辩论主义式的诉讼环境，并适用主张责任。但这恰恰说明主张责任与诉讼构造环境的关系。相反，只要法院依职权启动独立调查收集证据，主张责任就不存在，因为主张责任的生存环境已经消失。

注释：

[1] 作者简介：张卫平（1954—），男，山东省莱芜市人，清华大学法学院教授。

[2] Leo Rosenberk， op cit （28），s.61.（日）仓田卓次 译 日文版《证明责任论》。修订版，第70页，判例时报社，1987.

[3] 证明责任的强化和落实一开始就成为证据制度改革的另一条主线。这里的所谓“强化”和“落实”是极具中国特色的司法行为方式。这是因为在中国司法运行的过程中实际存在法律制度虚化的独特现象，即被法律明确规定的制度在司法实践中并不一定能实在地予以执行，需要通过“强化”或“落实”，甚至还要“加大力度”才能真正使该制度实际运作起来。

[4] 也有的人认为，不止二种含义，例如英国法学家罗纳林。沃克指出举证责任至少在三种不同的意义上使用。其一，指当事人证明其案由义务。其二，指当事人证明任何单独争议或与该争议有关事实的特定义务。其三，指提出证据以证实事实的义务。（〈英〉罗纳森。沃克《英国证据法》）。

[5] （美）克罗斯：《克罗斯论证据》，英文版，第85页，1978.

[6] （美）摩根：《证据法的基本问题》，第45页。

[7] （德）汉斯·普维庭：《德国现代证明责任论》（1983年），吴越 译，第3章第1节“真伪不明的概念”。

本书作者汉斯系德国法兰克福大学教授。该书是汉斯长期研究证明责任的一部力作。现已由留学法兰克福大学攻读博士学位的吴越先生翻译成中文，预计不久将在法律出版社出版。吴越先生在该书出版之前即将译稿给我，使我得以先睹为快，并能加以引用。对此深表感谢之意。

[8] （德）汉斯·普维庭：《德国现代证明责任论》（1983年），吴越 译，第3章第1节“真伪不明的概念”。

[9] （德）汉斯·普维庭：《德国现代证明责任论》（1983年），吴越 译，第3章第5节“客观证明责任的分配”。

[10] 日本最高法院判例，1956年9月13日。

[11] （日）三月 章：《民事诉讼法》，第447页，弘文堂1985.

[12] （日）三月章：《民事诉讼法》，第407页，弘文堂1985.（日）高岛；《主观的举证责任和客观上的举证责任》《法学家》第300号。

[13] （日）三月 章：《民事诉讼法》，第447页，弘文堂1985.

[14] 参见李浩：《民事举证责任研究》，第14、15页，中国政法大学出版社，1993年。

[15] 王怀安主编：《中国民事诉讼法教程》，第154页，人民法院出版社1992。

[16] 据参加1992年民事诉讼法修改讨论的学者回忆：在1992年民事诉讼法的修改过程中，关于怎样规定当事人的举证责任的问题，修改参与人之间进行了激烈的争论。一种观点认为，举证责任是一项完整的法律制度，举证责任的两个含义（行为意义和结果意义）都应当在民事诉讼法中加以规定。只规定行为意义上的举证证明的负担，而不规定举证责任的法律后果，这种举证制度是不完整的。为了加强当事人的举证责任，保证立法的科学性、严谨性，应当规定举证不能或举证不充分的法律后果，即负有举证责任的当事人举证不能或所举证据不足以证明自己主张的，承担相应的法律后果。另一种观点则认为，民事诉讼中决定胜诉、败诉的应是案件的事实，不能认为举不出证据就一定败诉。我国人口中绝大多数是农民，他们的法律知识和法律意识相对较差，如果规定举不出证据来就要败诉，他们的利益就得不到很好的保护。同时，立法上这样规定也容易使法院忽视自己调查取证的职能，不利于发挥审判人员的积极性。因此，立法上不能规定举不出证据就要承担不利的后果。民事诉讼法第64条第款就是在权衡两种观点后的选择。（见常怡主编：《民事诉讼法学》，第165页，法律出版社，1994.）

[17] 李浩：《我国民事诉讼中举证责任含义新探》，载《西北政法学院学报》，1986年第3期。

[18] 李详琴：《论民事诉讼中的举证责任》，载《法学研究》1990年第4期，第66-72页。

[19] 江伟主编：《证据法学》，第83-87页，法律出版社，1999。