证明责任概念辨析

一

证明责任，又称举证责任、立证责任。德语为 Beweislast.英语为 Burdenof proof.Beweislast可作两种解释：一是指当事人在具体的诉讼过程中，为了避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性；二是指在口头辩论结束之后，当事人因主要事实没有得到证明，法院不认可发生以该事实为要件的法律效力而承担的诉讼上的不利。在理论上，大陆法系学者将前者称作主观性的举证责任（立证责任）、形式上的举证责任（立证责任）、立证（举证）的必要性、提供证据责任，德语为 Beweisführungslast（证明履行责任）；将后者称作客观性的举证责任（立证责任）、实质上的举证责任（立证责任）、证明的必要性、证明责任。德语为 Festsellungslast（确定责任）。在英美法系，Burden of prof 也有两种解释：一是指当事人向法官提供足以使案件交予陪审团评议的证据的行为责任，未履行提供证据责任的案件不得交予陪审团评议，由法官通过指示评议（directed verdict）进行判决；二是指当事人对交予陪审团进行事实认定的案件，在审判程序的最后阶段，因事实真伪不明而承担的诉讼不利益。前者，英语称作 “the burden of producing evidence”：“production burden”：“the duty of producing evidence”。 中文通常译为“提供证据责任”；后者，英语称作 “the burden of persuation”：“persuation burden”。 中文通常译为“说服责任”。以下，笔者将两大法系的第一种解释通称为“提供证据责任”；第二种解释通称为“证明责任”，即现代意义上的证明责任。根据现有资料表明，除美国联邦证据规则第301条以制定法形式将上述两种解释作了概念上的区别外（前者为 the burden of going forward with evidence. 后者为 the risk of nonpersuation ）。其他各国民事诉讼立法都没有作出明确划分。大陆法系国家通常是在司法解释中阐释证明责任与提供证据责任的区别。

在证明责任理论发展的历史长河中，有相当长的一段时期内，学者们都是从提供证据责任立场把握证明责任的本质。有趣的是，两大法系的学者几乎是在同一时期打破了这种传统上占支配地位的见解，不约而同地将提供证据责任作为证明责任的派生或非本质性方面，对证明责任的本质做了“返朴归真”的诠释，并由此奠定了现代证明责任理论。德国学者尤里乌期。格尔查（Julius Glaser）在1883年发表的专著《刑事诉讼导论》（Handbuch des Strafprozesses.Leipzing. 1883.l.364 ff.）中对证明责任一词的两种解释进行了理论上的区别。在此之前，德国学者将证明责任理解为当事人在法律上对其主张提供证据的必要性（rcchtliche Notwendigkeit）。换言之，证明责任是当事人基于“法的必要性”产生的行为责任。需要指出，在德国普通法时代的民事诉讼中，证明事项和当事人的证明责任都是依据中间判决（Beweisinterlokute）作终局性决定，在这种诉讼环境下，学者们只能将提供证据责任理解为证明责任的本质。据美国学者威格曼（Wigmore）考证，英美法系在理论上首次将证明责任含义一分为二的是美国证据法学者赛叶（Thayer）。在此前，英美法系证明责任的含义有三：一是当事人因若不证明其命题就会败诉，而对其命题承担的危险责任；二是当事人在审判程序进行过程中承担的提供证据责任；三是包括以上两种含义或指其中任何一个的证明责任。赛叶通过案例分析，认为判例在实际上是按照上述一或二的意思使用证明责任概念，但未对一或二作出用语上的区别。为此，他在1890年发表的论文《证明责任》（The Burden of Proof）中解释了提供证据责任和说服责任的各自意义，后又在1898年发表的证据法专著《证据导论》（A Preliminary Trcatise on Evidence）中给两者进行了定位性区别。

二

两大法系的证明责任理论有着本质上的同义，形式上的差异。其同义方面是指两者都承认在证明责任的不同解释中证明责任或说服责任为其本质，其存在意义在于防止法官拒绝裁判现象的发生，在具体的诉讼过程中不发生倒置、转换或转移，而提供证据责任则可以在诉讼过程中发生转换或转移。其差别方面主要是由于两者的诉讼方法论不同，即英美法系事实出发型诉讼的证明责任观与大陆法系法规出发型诉讼的证明责任观之间的区别。[1]

英美法系诉讼法制源于日耳曼诉讼法制，其诉讼对象是指与各实体法上权利相分离的一定范围内的事实集合体，即以已发生的案件本身为诉讼对象。在英美法系传统诉讼观中，裁判是指以发现法的方式解决破坏氏族（Sippe）和平的纠纷，以恢复共同体的法的正义与和平秩序。换言之，英美法系的裁判是指对案件本身进行法的评价，它从事实出发，以“汝于余事实，吾于汝权利”逻辑方式处理纠纷，以恢复社会的法秩序。因此在英美法系诉讼中，当事人必须在请求理由中提出本案的全部诉讼原因（cause of action.又译作诉因），并对诉讼原因的存在提供证据予以证明。例如当事人以相对方不履行债务为诉讼原因提讼时，法院将不履行债务当作一件具有社会性意义的事实，并对该事实作出构成不法行为的判决，而当事人要对相对方不履行债务（诉讼原因）的存在承担证明责任和基于证明责任产生的提供证据责任（本证），相对方则从诉讼防卫的立场上对本证承担提供反证证据责任。如果诉讼原因的存在未被证明即无法判定是否存在时，法院将适用证明责任，通过将确定诉讼原因存在的事实拟制成真或假的形式进行判决（依据证明责任作出是否构成不法行为的判断）。

大陆法系诉讼法制是对罗马民事诉讼制度的承继，它是以成文法或更确切地说是以法所认可的诉（actio）为出发点，以恢复制定法预置的法秩序为目的的解决纠纷制度。按照大陆法系学者的解释，现代意义上的裁判（三权分立为基础）和司法本义相通，表现为“客观法的确证”（Bewahrung des objektiven Rechts）即法官将法治国家的制定法适用于已认定的事实。裁判按三段论方式进行：以假言命题的法规（Rechtssatz）为大前提（Obersatz），以法官已认定的事实（Sachverhalt）为小前提（Untersatz），按照三段式（Syllogismus）的演绎逻辑（deduktive Logik）程序，得出作为归结命题（Schluss）的判决规范（Entscheidungsnorm）。具体言之，大陆法系是以诉即由当事人依据自己意思选 择的实体法上权利为诉讼对象（诉讼标的），由于制定法规定的权利是对社会事实的抽象规范化（观念上的产物），因而判断某一权利的存在必须以该权利的法律构成要件（诉的成立要件事实）事实的存在为依据。对于当事人而言，其必须对相当于法律构成要件事实的存在即主要事实的存在承担主张责任和证明责任，并承担由此派生出的提供证据责任（本证）；而相对方则对本证从诉讼防卫立场承担提供反证证据责任。如果主要事实在辩论终结时仍为真伪不明，法官将适用证明责任作出裁判。例如在当事人提起的请求履行金钱债务诉讼（给付之诉）中，法院不能直接审理当事人有无金钱债权，而是根据最高法院《民法通则》实施意见第121条前项“公民之间的借贷，双方对返还期间有约定的，一般应按约定处理”的规定作出当事人有无金钱债权的认定，如果存在“借贷”和“返还期间约定”这两个构成要件事实（对于当事人的主张、立证对象而言为主要事实），金钱债权便可以成立，为此主张金钱债权的当事人必须对上述两个构成要件事实承担证明责任，并承担由证明责任派生出的提供证据责任。

另有必要指出，英美法系（美国民事诉讼）说服责任和提供证据责任间的区别，与其诉讼中陪审团与法官的权利分配有着密不可分的互动关系。只有将事实认定交付陪审团评议的案件，说服责任才有被适用的可能性。提供证据责任在英美法系具有独立存在的意义，当事人未履行提供证据责任的，法官将适用指示评议制度进行裁判。这即是说在英美法系，如果承担证明责任的当事人没有提供充分的证据，法官将不等待相对方提供反证而直接停止案件的审理，裁判承担证明责任的一方当事人败诉；或在承担证明责任的当事人已提供充分证据的情形下，如果对方没有提供反证也将被判决为败诉。而大陆法系不实行陪审制，因而也就没有类似于适用指示评议制度的裁判，在辩论主义三大命题基础上，[2]其提供证据责任依附于证明责任的存在而存在。提供证据责任相对于承担证明责任的当事人而言，表现为提供本证的行为责任；相对于对方的防御方法而言，是提出反证的行为责任，而证明责任是由实体法预置的、[3]当事人在主要事实真伪不明时接受不利益裁判的责任。换言之，提供证据责任只是基于证明责任并以此为前提所进行的本证或反证的责任。

三

证明责任是指事实真伪不明时，法官因不得拒绝裁判而采用的处理案件方法。而法官在一个具体的案件中如何适用证明责任，或将本案的证明责任判决由何方当事人承担，则是证明责任分配理论的论题。由于现今我国诉讼法学的贫困，以致我国证明责任分配理论研究相当簿弱。面对如此局面，笔者认为，唯有正确理解两大法系诉讼方法论上的差别，才是科学地掌握证明责任理论之核心-证明责任分配理论的关键。

在将提供证据责任理解为证明责任的时期，两大法系虽在诉讼方法论上差别显著，但在证明责任分配原则上却有着相当程度的雷同。英美法系的旧判例和若干立法规定：对争点持肯定主张的当事人承担证明责任；或某一事实对自己的主张是必须的（essential），提出主张的一方当事人要对该事实承担证明责任。[4]大陆法系的证明责任分配起源于罗马法的两条法则：“主张者承担证明，否定者不承担证明”（ei incumbit probatio，qui dicit，non qui negat）和“事物的性质上不要求否定者承担证明”（cum per rerum naturam negantis nulla probatiosit）。将两条法则合并就形成了著名的证明责任分配之法谚，即“肯定者承担证明，否定者不承担证明”（affirmanti incumbit probatio non neganti）。[5]上述两大法系证明责任分配原则在实质上强调同样一个理论，在诉讼中主张积极性（肯定）事实的当事人承担证明责任，将消极性（否定）事实引入诉讼中的当事人无须对该事实承担证明责任。然随着证据法的不断发展，传统的证明责任分配理论被历史性的突破。英美法系学者赛叶认为，将当事人主张的事实划分为肯定或否定，并以此为标准分配证明责任，这实际上取决于实体法的解释，因而是一种不适当的分配方法。[6]例如违反契约（breach of promise）也可以换称为不履行（non-fulfillment），何者为肯定或否定的事实完全属于相对性概念，如果原告将这种相对性概念主张为否定事实，并使之成为诉讼原因的一部分，那么原告对此是否应当承担证明责任呢？在此情形下，若依传统证明责任分配理论则难圆其说。同理，大陆法系的德国学者也认为，依消极事实说（Negativentheorie）将待证事实分为积极性（肯定）事实和消极性（否定）事实，则让主张积极性事实的当事人承担证明责任，但如何划分两种事实间的差别是一件相当困难之事。[7]例如以“善意”为法律构成要件时，则很难将它定质为消极性事实还是肯定性事实，因为“善意”也可以通过否定的方式表述为“非明知”。作为传统证明责任分配理论的反动，在英美法系由赛叶和威格曼等学者，以及在大陆法系由格尔查、莱昂哈得（Leonhard）和罗森贝克（Rosenberg）等学者建立了现代证明责任理论。

当代英美法系的通说认为，证明责任分配不存在一般性标准（原则），只能在综合若干要素的基础上就具体案件进行具体性分配。在对具体案件进行证明责任分配时所考虑的要素包括：①政策（policy）；②公平（fairness）；③证据所持（possession of proof）或证据距离；④方便（convenience）；⑤盖然性（probabiliy）；⑥经验规则（ordinary human experience）；⑦请求变更现状的当事人理应（承担证明责任），等等。其中最为重视的要素是政策、公平和盖然性。由于英美法系实际上是综合各种诉讼利益，以实证方式分配证明责任，所以可以将这种分配证明责任的理论称作“利益衡量说”。[8]

当代大陆法系证明责任分配的通说是规范说（Normentheorie）。该学说为21岁时以出版《证明责任论》（Die Beweislast）一举成名的德国学者罗森贝克所创立。规范说按照法条的措辞、构造以及适用顺序，将法律规定分为权利根据规定、权利妨碍规定、权利消灭规定和权利行使阻止规定，并以法律规定的分类为依据，以法律规定的原则性与例外性关系及基本规定和相反规定的关系为标准分配证明责任。规范说在昭和20年代（1945年起）经兼子一博士为首的诸学者推崇，成为了日本学术界的通说，并得到日本法院判例的首肯。作为规范说的“本土化”，日本学者将按规范说基本原理分配证明责任的学说统称为“法律要件分类说”或“规范说的法律要件分类说”。[9]我国台湾地区的司法解释采用法律要件分类说中的特别要件说。本文为方便叙述，也将以规范说为基本理论的学说统称为法律要件分类说。

两大法系证明责任分配理论的共同性方面表现为：首先，证明责任分配追求的最高理念是实现法的正义。因为证明责任分配法则是整个法体系的组成部分之一，而正义是法的最基本精神体现。其次，证明责任分配必须符合诉讼公平的要求。即证明责任分配必须符合保障当事人诉讼地位平等（主要体现在攻击防卫武器上的平等）这一诉讼程序基本原则。否则在具体的诉讼中会出现因分配不当而导致当事人权利无法得到应有的救济现象。最后，证明责任分配要符合实现民事诉讼目的的需要。不仅要强调诉讼内部效应（具体纠纷的解决），也要考虑到诉讼外部效应（个案判决对社会的影响），努力使具体纠纷的解决符合社会法秩序的整体维护和协调的需要。

两大法系证明责任分配标准的区别及其长短之处主要由诉讼方法论上的差异引起。英美法系采用事实出发型诉讼，强调法官在具体诉讼中发现法、创造法的作用，以判例法优位为本旨。为此，英美法系的证明责任分配法则表现为多元要素的集合（利益衡量说），具有灵活性、司法对策性强的特点，但存在着任意性、不统一性的缺点。大陆法系采用法规出发型诉讼，按照裁判三段论强调法官在诉讼中实现法、确证法的作用，奉行制定法为裁判规范原则。因此，大陆法系的证明责任分配法则主要依附于实体法规范。如同法规出发型诉讼固有的特点（机械性）一样，法律 要件分类说虽具有分配标准明确、便干司法运作和与实体法调和的优点，但在灵活性、司法对策性方面则暴露出明显的不足。

两大法系证明责任分配标准的趋同性方面表现为：英美法系虽然在原则上采用利益衡量说，但随着制定法的不断增加和完善，已就说服责任属于实体法，提供证据责任属于诉讼法达成共识。在美国，这种共识得到了联邦最高法院的确认。美国联邦证据规则第302条明确规定说服责任的分配（实体法）依据各州州法。需要指出，美国是最具裁判管辖权和区际私法冲突的国家，证明责任分配标准上的冲突不仅表现在州制定法与州制定法之间，还表现在判例法和制定法之间。例如依据普通法（common law）解释，对加害方的行为不存在过失由受害者承担证明责任，而依据许多州的立法规定，对过失的存在由加害方承担责任。为了解决法律之间的冲突，奉行判例法优位原则的英美法系国家只能采取利益衡量说为主、类似法律要件分类说为辅的证明责任分配原则。普遍采用法律要件分类说的大陆法系国家出于对传统的、被斥之为“机械法学”或“概念法学”的实证主义法学观的反省，尤其是面对“现代型诉讼”的日益发展，在重新认识裁判与法官的认知关系之后，不再将法官作为被动地适用制定法的装置，而开始强调法官在诉讼中发现法的作用。通观今天大陆法系的民事诉讼，它主要包括两种类型，即“适用法型诉讼”和“形成法型诉讼”。前者是对传统的法规出发型诉讼观的承继，后者与英美法系的事实出发型诉讼观有异曲同工之处。在后者的诉讼中，法律要件分类说自然面临着苍白或必须修正的必要。为此大陆法系学者对法律要件分类说的普遍适用性提出了质疑。但争论的最终结果并不是以新学说全面代替法律要件分类说，而是对法律要件分类说进行实证性的修正或完善。这并不是大陆法系学者对法律要件分类说的迷信，而是因为在法规出发型诉讼模式下，证明责任的对象被定质为主要事实，而何谓主要事实只能以法律构成要件为判断标准，因此证明责任分配也必须以法律构成要件为标准。为了解决“适用法型诉讼”和“形成法型诉讼”中的证明责任分配标准问题，在尚未出现罗森贝克式的天才般法学家之前，大陆法系只能采用法律要件分类说为主、利益衡量说为辅的分配原则。[10]

综上所述，虽然两大法系证明责任分配标准上的优点具有互补的可能性（趋同性），但由于两者诉讼方法论的不同，从常识上分析，在目前的条件下，英美法系还难以割舍利益衡量说而取法律要件分类说，大陆法系也决不会全面抛弃法律要件分类说而适用利益衡量说。

四

认识这一点，为研析我国民事诉讼理论界争论不休的“举证责任倒置”问题很有必要性。笔者认为，在英美法系不存在着证明责任意义上的“举证责任倒置”，虽然判例法也被西方学者认为是成文法的表现形式之一（梅因《古代法》第8页，商务印书馆），但英美法系的裁判不同于大陆法系的“实定法的确证”裁判，它不以法规为出发点，也就不存在如何确证法律构成要件效力的发生问题，进而更不会涉及唯有建立在法律要件分类说之上的“举证责任倒置”问题。换言之，由于大陆法系各国基本上未在民事诉讼立法中明确证明责任分配标准，其主要代表性国家在司法实践中原则上运用法律要件分类说为证明责任分配的标准，所以面对制定法与现代社会发展之间存在的法的原则性和法的灵活性的矛盾，才产生了作为原则性例外适用的“举证责任倒置”问题。质言之，“举证责任倒置”的争论必须以法律要件分类说为基础方能展开，离开这一基础，“举证责任倒置”将无从谈起。大陆法系学者主要从两个含义上使用“举证责任”的“倒置”（Umkchrung，Verschiebung.shifting）。[11]第一种含义上的“举证责任倒置”是指在诉讼的审理进行中，承担证明责任的当事人提出本证对主要事实予以证明后，相对方基于使该证明发生动摇的必要性所承担的提供证据责任。这种意义上的“举证责任倒置”实质上是提供证据责任的转移或转换，它指的是在具体的诉讼中当事人提供证据与法官形成心证之间的关系问题，而不是指证明责任由一方当事人向另一方当事人的转换。第二种含义上的“举证责任倒置”是指法律出于维护法政策或法秩序的需要，特别设置一些让相对方承担证明责任的例外规定，如最高法院《民事诉讼法》适用解释第74条的规定。这种意义上的“举证责任倒置”并非是在诉讼进行过程中发生的现象，只是依立法（法律解释）形式对证明责任分配的一般原则进行修改，规定在特定的情形下让相对方承担证明责任。这种意义上的“举证责任倒置”相对于证明责任分配一般原则而言虽属证明责任的倒置，但由于它表现的是法律适用的原则性与例外性的关系，并不随具体诉讼的进行情况发生变动，因而从证明责任分配的实质意义上分析并没有发生倒置。大陆法系学者通常认为，法律上的推定在效果上属于证明责任的转换，具体诉讼中的事实上推定因只在自由心证领域内发生作用，故不具有证明责任转换的意义。[12]为此，在制定法设置的证明责任规范基础上不可能发生证明责任意义上的“举证责任倒置”，在一个具体的诉讼过程中要使证明责任发生倒置，实际上是对制定法本身进行修改，这种修改意味着法官不是在依裁判三段论进行“实定法的确证”，而是在发现法、创造法或进行“形成法型诉讼”。

五

我国民事诉讼理论使用的“举证责任”概念来源于大陆法系，更确切地说是对德国“举证责任”概念的移植。另外，我国民事诉讼法学界通说的“举证责任”是指提供证据责任意义上的“举证责任”，它和现今大陆法系通说的“举证责任”-以证明责任为本质的“举证责任”，完全是本末倒置。

从我国引入证明责任概念的经纬上看，“举证责任”一词是对日本法“举证责任”或“立证责任”的直接援用。其理由是，“举证责任”作为法律术语最早出现在清政府1910年起草的《大清民事诉讼律草案》。众所周知，该草案在构造及具体条文方面都几乎是对德、日民事诉讼法典的照搬，并且，清政府当时还专门聘请日本学者协助和参与该草案的制定。由于中日两国通用汉字，我国学者在当时又有借日译概念表述西方各门科学术语的习惯，加之日本学者对修律过程的直接介入，因此不难结论，“举证责任”一词由日本引入我国。但是该“举证责任”的原产地并不在日本，因为当时的日本民事诉讼法及其理论是对德国法的全面“本土化”，德日两国民事诉讼法形如“母子关系”，而“举证责任”是对德国民事诉讼术语“Beweislast”的日译。所以从血缘关系上分析，我国的“举证责任”概念是以日本为中介输入的德国民事诉讼术语。

最初引入我国的“举证责任”指的是提供证据责任，而不是证明责任意义上的“举证责任”。这可以用当时曾参与起草《大清民事诉讼律草案》的日本学者松岗义正博士的观念予以佐证。他在其代表性专著《民事证据论》中将“举证责任”定义为“举证责任者，简言之，即当事人为避免败诉之结果，而有证明特定事实之必要也。”自1933年出版了该书的中译本之后，松岗说即在一定程度上成了旧中国民事诉讼法学界关于“举证责任”含义的支配性学说。雉本朗造博士在大正六年（1917）发表的《举证责任的分配》（收于《土方教授在职25年纪念私法论集》）中首次将德国学者格尔查提出的举证责任两层含义说介绍到日本。而在此之前，日本法学界均从提供证据责任角度理解证明责任，并在已制定但未实施的日本民法证据编中将证明责任解释为提供证据责任。直到昭和四十年代（1965起）后期，日本法学界才就现代意义上证明责任是举证责任的本质达成共识。对此，日本专门研究德国证明责任理论的学者仓田卓次先生指出：“Beweislast 一直被译作‘立证责任’、‘举证责任’，但这种译法偏重于将 Beweislast 作为 Beweisführungslast（履行证明责任），它忽视了 Beweis的原本寓意。今天，在克服传统认识上的不足，已共识唯有 Feststellungslast（确定责任，该术语为罗森贝克在本书初版中提倡）才是 Beweislast 本质的情况下，应大胆地采用‘证明责任’这一表述。”（仓田卓次译，罗森贝克著《证明责任[全订版]》第3页）。为了规范法律术语的使用和避免无谓争议，当今许多日本学者自觉地将“举证责任”或“立证责任”的两层含义分别表述为提供证据责任和证明责任。据年前来我校访问的日本著名民事诉讼法学家竹下守夫先生介绍，当今日本的中青年学者通常将举证责任的两层含义分别表述为证明责任和提供证据责任，而象他这样的老一辈学者在表述上多不加以区别，但大家在思想上都清楚正在谈到的举证责任指的是何种含义上的举证责任。

新中国成立后，在相当长的一段时期内，因非学术性力量的介入，证明责任曾被视作民事诉讼理论研究的 。拨乱反正、恢复法制建设以后，尤其是1982年颁布试行民事诉讼法以来，证明责任理论才开始日益受到司法界和法学界的关注。作为国内最高权威的民事诉讼法学教材《民事诉讼法学》（柴发邦主编，法律出版社1987年版）将证明责任定义为“当事人对自己所主张的事实提出证据加以证明的责任”。由于该书构造了新中国民事诉讼法学体系，并成为后来无以数计民事诉讼法学教材的蓝本，因而其关于举证责任的解释成了现今我国诉讼法学界的通说。然这种解释是对举证责任的非本质性理解，是提供证据责任在现实背景下的新诠释。为什么我国法学界至今未对证明责任进行正本清源呢？笔者认为，其原因大致如下。第一，新中国民事诉讼法学理论的构建与前社会主义国家民事诉讼理论有着十分紧密的联系，而后者的证明责任概念尚没有脱离提供证据责任的局限。从法史上看，前苏联民事诉讼理论是对旧俄国民事诉讼理论的“扬弃”，而后者又深受德国民事诉讼理论的影响。德国学者19世纪末提出的证明责任理论在尚未彻底或还未传入旧俄国时，由于众所周知的原因[13]使得该理论不可能成为新生的俄国乃至后来的社会主义国家民事诉讼理论关注的对象。因此，若是从前苏联传来的证明责任理论，只能是对以旧俄国为中介的德国旧举证责任概念（提供证据责任本质说）的投影。对此，可用在我国民事诉讼法学界影响最大的两本由前苏联学者克列曼教授所著《苏维埃民事诉讼》（法律出版社1957年出版）和多勃洛沃里斯基主编的苏联高等学校法学教材《苏维埃民事诉讼》（法律出版社1985年版）作为佐证。

第二，在职权主义诉讼体制下，因从诉讼认识论上强调追求绝对真实为民事诉讼的基本观念，注重法院在民事诉讼程序中的主导性作用，所以视作“形式真实”诉讼思想集中体现的辩论主义只能被长期地打入“冷宫”。这无疑使作为辩论主义主要组成内容乃称之为“民事诉讼脊梁”的证明责任也被历史性地予以尘封。另外，在客观真实原则指导下，“盖然性”理论成了“实事求是”的对立物，在片面强调法院对发现真实起主导性作用的条件下，我国民事诉讼证据制度以“准职权探知主义”为其基本特征，[14]在连当事人提供证据责任的必要性都被大大弱化的条件下，证明责任的意义当然更是无从谈起。

第三，民事诉讼法学尤其是比较民事诉讼法学的不发达，使得学者们获取国外证明责任理论研究的资料相当有限。根据现有资料表明，最早将西方现代证明责任理论系统地介绍到学术界的大陆学者是王锡三教授。[15]此后，在介绍西方“原装”的证明责任理论方面有着积极性影响的是张卫平教授（《程序公正实现中的冲突与衡平》第六章“证明责任”）。需要提出，由于证明责任理论本身具有复杂性、技术性、发展性等特点，致使尝试研究这一课题的学者很难顺利地获得“正果”。尤其是在学术规范的掌握极不严谨的现实背景下，独立的证明责任理论自然不易成为通说。[16]所幸的是，由常怡教授主编的司法部规划教材已在修订版中恢复了证明责任的本来面目。[17]

是否引入证明责任制度和如何构造符合我国国情的证明责任制度，可以说是法学界共同讨论的课题。笔者只是希望人们在研究这一课题时应充分把握证明责任制度生成的原因和条件。否则不仅会造成无谓的争议，也违背最起码的学术范式。

注释：

[1]日本学者中村英朗教授通过对两大法系诉讼法制历史沿革的考察，将日耳曼民事诉讼（英美法系民事诉讼）归结为事实出发型诉讼，并将罗马民事诉讼（大陆法系民事诉讼）归结为法规出发型诉讼。参见中村英朗著《民事诉讼理论的法系上研究》，成文堂1986年3月出版。本文正是以中村教授提出的两大法系诉讼方法论为基础，展开两大法系证明责任理论比较研究的。有关两大法系民事诉讼方法论比较研究的中文资料，可以参见（日）谷口安平著，王亚新、刘荣军译《程序的正义与诉讼》中的“诉讼法乃实体法之母”一文，中国政法大学出版社1996年1月出版。

[2]辩论主义（或当事人主导原则 verhandlungsmaxime）是大陆法系民事诉讼奉行的最基本原则。关于辩论主义基本理论的介绍和阐释，参见张卫平著《程序公正实现中的冲突与衡平》第一章“辩论主义的内涵”，成都出版社1993年4月版；另外，同作者在《现代法学》1996年第6期发表的论文《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》中，对辩论主义与民事诉讼模式构建间的关系提出了许多新鲜的见解。日本学者将辩论主义归结为三大命题：第一，当事人没有在辩论中主张的事实，法院不得在判决中认定；第二，当事人间没有争议的事实，法院必须在判决中予以遵从认定；第三，当事人没有申请的证据，法院不得依职权收集调查（参见（日）铃木正裕等编著《民事诉讼法讲义》）。在辩论主义指导下，当事人对主要事实承担主张责任，对主要事实的真伪不明或“未证明”承担证明责任。

[3]关于证明责任规范的性质，大陆法系学者认为，其因具有向法官指示裁判内容的性质，所以属于裁判规范。但在关于证明责任规范作为裁判规范应当属于哪个法域方面，争议较大。其中代表性学说有诉讼法说、实体法说、实体性司法法说以及适用法规所属法域说等。本文在此处采用的是实体法说。

[4]判例可参见 Walker v.Carpenter.144 N.C.674.676.57 S.E.461（1907）等。立法例有乔治亚州、俄勒冈州、加利福尼亚州等。

[5]参见王锡三译《民事举证责任著作选择》第13页以下，第112页以下。

[6]Thayer.supra note 3 at 371.

[7]（日）《新实务民事诉讼讲座》第2卷第252页，松本博之《证明责任的分配》。

[8]Wright &. Graham.Federal Practice and Procedure：Evidence.f5122at 556.

[9]参见（日）小林秀之著《证据法（第二版）》第四章‘证明责任的意义和分配’，弘文堂1995年出版，第141页以下。

[10]进入60年代以后，德国学者就证明责任分配基础的实质性根据展开了争论。在批判规范说基础上形成的学说称作“新说”，新说主张证明责任分配的实质性根据包括：危险领域（支配领域）、保护法的占有状态、盖然性、回避消极性证明、预防损害和诉讼的发生等。由于德国民法典的立法者在起草该法典时有意识地对证明责任的分配作了法条上的关注，而新说主张的分配标准很难具体明确化，因此新旧两种分配学说的争论结果，使得当今德国证明责任分配是以规范说为基础，修正规范说为补充。日本学者石田穰于1975年6月在民事诉讼法学会研讨会上发表了题为《立证责任的再构成》的论文，由此在日本学术界引起了一场关于证明责任分配标准问题的大争论。其结果是推崇法律要件分类修正说和利益衡量说作为日本证明责任分配的标准。

[11]（日）村上博已著《证明责任之研究（新版）》，有斐阁1986年第1次印刷，第44页。

[12]（日）小林秀之著《美国民事诉讼法》，成文堂1985年第1版，第265页。

[13]前苏联民事诉讼理论是其社会大变革的产物。按照革命的理论，经济制度、政治制度乃至法律制度都要从根本上进行彻底的变革。在民事诉讼方面，以客观真实原则否定作为资产阶级民事诉讼体制核心的辩论主义，而肯定法院有在当事人主张之外搜集和提出证据的权力。（详见《现代法学》1996年第4期，张卫平《绝对职权主义的理论认识-原苏联民事诉讼基本模式评析》）在此基础上，原社会主义国家学者认为，“举证责任”在社会主义民事诉讼中并无十分重要的意义。虽然前社会主义国家有少 数学者对将举证责任解释为提供证据责任的观点持不同的看法，但由于通说断言遵循客观真实原则的社会主义国家法院总是能够查明案件真实情况的。为此法学家在研究举证责任时大都有意或无意对真伪不明这一客观性诉讼现象保持缄默，因而只能从提供证据责任角度理解证明责任的本质（详见李浩著《民事举证责任研究》第10页以下，‘前苏联和东欧社会主义国家对举证责任的认识’）。

[14]关于从诉讼模式理论角度将我国民事诉讼证据制度的基本特征定质为“准职权探知主义”的见解，参见张卫平《中国民事诉讼运作的现存问题-以证据制度为中心》，日本一桥大学学会编集《一桥论丛》1997年1月号第32页以下。

[15]王锡三教授在八十高龄译的《民事举证责任著作选择》（西南政法学院法律系诉讼法教研室1987年2月），为我国学者研究“举证责任”问题时最常引用的书著。虽然王教授在当时没有用“笔者认为”来介绍证明责任理论，但其对证明责任的正确表述对学术界的影响却是功不可抹的。

[16]国内有关“举证责任”研究的文章可谓汗牛充栋，但真正切入本质，进行考据学研究的文献却相当罕见。即便是在此方面研究集大成的专著中也存在着治学上的不规范之处和常识性的错误。以国内关于“举证责任”问题研究的第一部专著，李浩学兄的《民事举证责任研究》（中国政法大学出版社1993年6月第1版）而言，他主张“举证责任两层含义说”是由其提出的观念，实在是有不自觉地学术失范之处。因为从证明责任发展史考证，早在一个世纪以前，两大法系学者已经提出了这一具有划时代意义的学说观点。以国内第二部涉题专著，宋世杰教授的《举证责任制度研究》而言，其中关于“举证责任与证明责任的区别”一节，不得不让后辈者质疑。因为“举证责任、证明责任以及立证责任”是日本学者对德国民事诉讼术语 Beweislast 一词的不同译法，从翻译学角度上讲，三者之间不存在任何意义上的区别。

[17]在该修订本中，常怡教授关于证明责任的定义是“所谓证明责任是指引起法律关系发生、变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。”并主张提供证据责任“是指在诉讼进行的各个阶段，当事人为避免败诉危险而承担的向法院提出证据的行为责任”，它是“基于证明责任并以此为前提所进行的证明或反证的责任”。将我国民事诉讼法设置证明责任的目的归结为“防止法院拒绝裁判”。参见常怡主编《民事诉讼法学（修订版）》中国政法大学出版社，1996年10月第1版，第172页。