可转换债信托主体研究

中图分类号:F830.8 文献标识码:A

内容摘要:本文认为在可转换债信托中无论信托财产是担保权、还本付息请求权拟或是转换权以发行公司作为信托人,可转换债持有人作为信托受益人是可行并且合理的。受托管理人是信托主体的核心,本文重点对受托管理人的资格、辞任、解任等问题上做了较为细致的论述。

关键词:可转换债 信托人 受托管理人

可转换债信托之信托人的确定

(一)无担保的可转换债信托人的确定

附担保的可转换债发行时,发行公司将其提供的担保财产作为信托财产交付受托管理人,由受托管理人为可转换债持有人利益加以保管和实行。此时,发行公司无疑是信托关系中的信托人,符合信托法基本原理,也是英、美、日等信托制度发达国家的成熟做法。

但无担保的可转换债信托时,谁是信托人呢?因为此时发行公司好像并没有给付受托管理人一定的信托财产,其作为债券契约下的债务人没有财产可供设立信托。有学者主张在受托管理人取得发行人所授予的权利后,宣布为债券持有人利益在此权利上设立信托,从而构成有效的宣言信托,因为在此种情况下并没有财产权的转移。但宣言信托具有特殊性:委托人同时作为受托人而存在;宣言信托的设立只需委托人单方意思表示即可;设立宣言信托无须进行财产转移。由于上述特殊性,大陆法系国家多对宣言信托持保守态度,我国信托法对宣言信托也不予承认,所以在无担保可转换债信托中采宣言信托形式,至少目前是不可行的。

笔者以为,可转换债信托中以发行公司为信托人是可行的。发行公司与受托管理人签订信托契约的目的就是通过授予受托管理人相关的权利来保护可转换债持有人的利益,设立此项信托的目的在信托契约中得到了充分的体现。因为“受托管理人虽名为‘公司债债权人之受托管理人’,然并非受公司债债权人之委托,而系受公司债发行公司之委托,由发行公司于申请募集公司债时,即先与金融或信托事业订立信托契约约定之”。笔者在研究无担保可转换债信托之信托财产时认为,此时信托财产之一是发行人在信托契约中授予受托管理人于可转换债到期时(未行使转换权)得请求发行人兑付可转换债本金和利息的请求权。因此发行人在信托合同中所作的兑付债券本金和利息的承诺,在受托管理人手中成了信托财产。此时发行人授权受托管理人于债券到期时可向自己请求兑付债券本息,本质上也是把自己本身拥有的财产权利让渡给了受托管理人,所以可转换债发行公司就是信托人。

(二)转换权作为信托财产时信托人的确定

转换权作为信托财产时,以发行公司为信托人是否科学呢?从信托基本原理分析,以发行公司为信托人,那么当转换权作为从信托财产时,转换权的行使就应当取决于发行公司的意愿,但事实上转换权的行使与否取决于可转换债持有人。这样分析后好像发行公司作为信托人是行不通的。但应注意,可转换债发行前为了保护可转换债持有人的利益,发行公司大多需要提供财产担保,但与每一个可转换债投资者签订担保合同是不切实际的,因而就需要将该担保财产交付与受托管理人并与其签订信托契约。可以看出在可转换债发行时,信托契约即由发行公司与受托管理人协商订立。可转换债的投资者在认购了该次发行的可转换债后,在信托契约中关于转换权行使的相关内容对于可转换债持有人也是具有约束力的。而转换权在成为信托财产后,基于信托财产的闭锁性,而成为受托管理人名义下的独立财产,由受托管理人基于信托契约并为可转换债持有人利益行使转换权,不再受发行公司和可转换债持有人的支配,这就为发行公司作为转换权的信托人提供了前提条件。

发行公司发行可转换债目的是为了筹集资金,并且最终希望该债券能顺利转换为本公司的股票。而可转换债认购者也希望将来在合适的条件下将持有的可转换债转换为发行公司的股票以获取更丰厚的投资回报。因而发行公司在与受托管理人订立信托契约时,必然会合理设计转换权行使或调整的条件。因为从发行公司考虑,合理的转换权行使条件会吸引投资者认购可转换债,从而为本次可转换债的顺利发行提供条件。从受托管理人考虑,合理的转换权行使条件会保证其能很好的忠诚于可转换债持有人利益,取信于可转换债持有人,否则引起可转换债持有人的不满,则可转换债持有人会议就会解除其受托管理人职务,最终丧失高额的信托报酬,这是信托管理人所不愿意看到的。另外应注意转换权是一种将公司债转换为公司股票的权利,在法律属性上属于一种形成权,其经济基础仍然是一定的财产权利即可转换债权,债权人仍然是可转换债的持有人。

综上分析,笔者的结论是,在合理的信托契约条款设计下,以发行公司作为转换权的信托人在理论上是合理的,也可以排除实务操作上的诸多麻烦。

可转换债信托之受托管理人的相关法律问题

(一)受托管理人资格的确定

在可转换债信托关系中,受托管理人合格与否直接影响到信托功能的发挥。同时,财产转移和财产管理的实施均须借助受托管理人的活动。因此,受托管理人资格的确定是可转换债信托制度的重要内容。

第一,世界其他国家和地区关于受托管理人资格的确定。主要表现在以下方面:

必须是符合资产规模要求的专业金融机构。债券受托管理人在履行职责时,需要根据专业知识和经验对发行人的财务状况和经营运作情况进行判断,因此由专业的金融机构或信托公司来担任受托管理人是非常合适的。同时,必须对受托管理人设定最低的资产规模的要求,这既体现了受托管理人的专业经验积累及实力,也是受托管理人对债券持有人承担责任的物质保障。例如,日本商法典第297条规定,可以成为公司债管理公司的资格仅限于银行、信托公司或者被许可的附担保公司债的受托公司。

受托管理人必须是本国公司。这首先是出于保护本国发行公司和投资人利益的考虑,另外方便使其接受所在国法律监管。在英国、美国和加拿大的法律都要求指定本国公司为受托管理人。

不得与债券持有人存在利益冲突。英国证券交易所规章与美国1939年《信托合同法》均规定,受托管理人与债券持有人之间不得存在任何与其受托管理人地位发生冲突的利益或关系。加拿大的《商事公司法》第78条规定,倘若受托管理人作为受托管理人的角色与他以任何其他身份的角色有重大利益冲突,那么在得知有冲突的90天内必须消除冲突或辞任。

第二,我国受托管理人资格的确定。由于我国尚未明确建立可转换债信托制度,借鉴国外法律和我国《公司债券发行试点办法》(简称《发行办法》)关于债券信托的相关规定,笔者对可转换债受托管理人的资格条件做如下归纳:

须为本国的证券公司或者其他经中国证监会认可的机构。《发行办法》第24条规定债券受托管理人由本次发行的保荐人或者其他经中国证监会认可的机构担任。《证券发行上市保荐制度暂行办法》(简称《保荐办法》)第9条规定“证券经营机构申请注册登记为保荐机构的,应当是综合类证券公司”。由于《证券法》已不再以综合类和经纪类作为证券公司的分类,所以此处的保荐人指向的是《证券法》第125条规定的经国务院证券监督管理机构批准,可以经营证券承销与保荐的证券公司。另外,证券公司并非唯一的受托管理人选项,“中国证监会认可的机构”也可以作为受托管理人。大多认为这里的“机构”是指信托公司和其他的金融机构。但是其他金融机构包括哪些呢?《保荐办法》第8条规定,经中国证监会注册登记并列入保荐机构、保荐代表人名单的证券经营机构、个人,可以从事保荐工作。因此金融机构作为受托管理人的资质主要取决于证监会的核准并注册登记。例如广东电力发展股份公司2008年发行上市的“08粤电债”的债券受托管理人是中国国际金融有限公司。要注意,《发行办法》规定了其他机构(包括信托公司)作为债券受托管理人的资格也需要证监会认可。但我国信托机构以及信托业务是由银监会主管,这就必然导致银监会与证监会在受托管理人资格的认定中出现冲突。这种对信托业务多头监管现象的存在将严重制约我国信托业的发展,亟需清理。

受托管理人必须是独立的组织。通过对以上法律规范的盘查,笔者同时认为,以保荐人兼任受托管理人的制度安排来说,显然是忽视了两个角色的利益冲突。一般来说,保荐人和债券发行人的利益是一致的,因为只有发行成功,保荐人才能够获得经济利益。而受托管理人代表的债券持有人的利益,在很多情况下与债券发行公司的利益相左。从保护投资者利益的角度说,担保财产的价值越大越好,但从发行人的利益角度说,担保财产的价值越少越好。作为保荐人兼受托管理人的证券公司,为了照顾发行人的利益,在担保财产的选择、价值评估等方面可能会违背受托管理人的忠实、谨慎义务,作出诸如选择不易变现的财产作为担保财产,或高估担保财产的价值等可能严重损害投资者利益的事情。因此由保荐人来担任债券受托管理人势必存在角色和利益的冲突,或至少会引起可转换债持有人对受托管理人公正性以及忠实谨慎性的合理性怀疑。显然是为应对该置疑,《发行办法》第24条规定“债券受托管理人应当为债券持有人的最大利益行事,不得与债券持有人存在利益冲突”。但这种角色和利益冲突的客观事实并不会因此而不存在。要从根本上杜绝此种利益冲突,就必须引进第三方作为受托管理人。因此,笔者认为受托管理人还必须是独立的组织。所谓“独立”就是指受托管理人不得是本次可转换债发行的担保人、保荐人、承销商,也不负责本次发行可转换债本金和利息的支付工作。因为担保人、保荐人、承销商和支付人与发行人的利益是一致的,而受托管理人是债券持有人利益的代表,如果允许受托管理人兼任这些角色,势必影响可转换债信托的功能。

注册资本不得低于最低法定要求。基于原则上金融机构经过证监会的批准即可以作为受托管理人,但是各类金融机构关于最低注册资本的要求不同。为防范金融风险,笔者建议借鉴《信托公司管理办法》第10条:“信托公司注册资本最低限额为3亿元人民币或等值的可自由兑换货币,注册资本为实缴货币资本”。作为对所有受托管理人资产规模的最低要求。

不得与债券持有人存在利益冲突。信托法原理要求受托管理人对受益人负有信赖义务,应当避免其对债券持有人所承担的忠实义务与其自身利益发生冲突。《发行办法》第24条规定为本次债券发行提供担保的机构不得担任本次债券发行的受托管理人。若受托管理人为履行保荐职责的证券公司,则该利益冲突的表现在《保荐办法》第35条得到具体规定。笔者认为以上规定有其合理性,但远不足以覆盖受托管理人职责与可转换债持有人利益冲突的情形,还应包括但不限于以下情形:接受同一发行人的委托为两项债券发行的受托管理人,两组债券持有人可能就发行人同一项财产主张权利,因为此时受托管理人难免顾此失彼,难于最大限度的保护债券持有人利益;受托管理人是银行,该银行同时是发行公司的贷款人,因为银行可能有动力采取先为自己的利益而不通知债券持有人发行人的违约,或者再注入自有资金以避免违约,或者不行使加速偿还请求权等行为,损害债券持有人的利益;受托管理人内部设有公司金融咨询部门,负责向债券发行公司提供咨询意见,因为此类金融咨询部门为发行公司提供的意见可能违背债券持有人的最佳利益,还有一种情形是这些咨询部门可能会得知发行公司的违约行为,但由于负有对客户保密的义务,而不能向可转换债券持有人披露。

(二)可转换债受托管理人的解任和辞任

第一,可转换债受托管理人的解任。一般而言受托管理人是由发行人聘任。考虑到我国诚信环境差,受托管理人报酬由发行公司支付,以及保荐人与受托管理人一体的法律现状,很难保证受托管理人会为可转换债持有人的利益而尽职尽责。并且在我国信托受益人对于受托管理人的解任是有严格的条件限制的:受益人只有在受托人违反信托目的处分信托财产或者管理运用、处分信托财产有重大过失,并与信托人达成一致时,才可以行使解任权。在与信托人不能达成一致时,才可以请求人民法院解除受托管理人职务(《信托法》第49条)。笔者以为这一事后监督性的规定存在很大的弊端,受益人解除权行使的条件限制均过于苛刻,不利于保护可转换债持有人的利益。

但是“英美法院享有固有的管辖权,可应受益人的请求解任受托管理人,同时也可以指定一位新受托管理人。法院解除受托管理人的职务不需要特殊理由,甚至受益人怀疑受托管理人行为不当,或者受益人与受托管理人产生不和,法院都可以解任受托管理人。法院解任受托管理人的主要依据是保护信托利益,受托管理人不一定有过错”。可见,英美国家受益人的解任权虽然必须通过法院才能行使,但是解任权行使的原因却不受限制。笔者以为,信托的基础在于信任,可转换债信托的主要目的之一就是保护信托受益人的利益。在公司债信托中由于信托人是发行公司所选任的,为缓解受益人对于受托管理人的合理怀疑,应放宽受益人对受托管理人的解除权限制,应以受益人对受托管理人的合理怀疑为基础设计受益人解除权行使的条件,不应以受托管理人存在过错为条件,这样可以使可转换债持有人利益得到较为周全的保护。原受托管理人被解任后,可转换债券持有人会议应当及时选任新的受托管理人,由发行公司同新任受托管理人签订信托合同,并向其履行支付报酬义务。

第二,可转换债受托管理人的辞任。通说认为债券受托管理人不能自由辞任。《信托法》第38条,设立信托后,经信托人和受益人同意,受托管理人可以辞任。同时规定受托管理人辞任的,在新受托管理人选出前仍应履行管理信托事务的职责。笔者认为,不能仅考虑债券持有人利益而限制受托管理人的辞任自由,这有悖于合同当事人法律地位平等原则,所以法律亦应规定受托管理人因不得已的事由无法履行公司债管理事宜时,在获得法院的同意后公司也可辞任。

此外,可转换债持有人是信托关系的受益人。很明显,在可转换债信托中债券持有人就是受益人。尽管很多最初认购人在买入可转换债券后会在二级市场上卖出债券,但相应的,会有很多人会通过购买二级市场上的债券成为债券继受持有人,因而只要他手头上持有可转换债券就是信托受益人。

参考文献:

1.王文宇.公司法论.中国政法大学出版社,2004

2.习龙生.论公司债券受托管理制度及我国的制度构建.河北法学,2005(8)

3.See Philip Wood. Law and Practice of International Finance.Sweet & Maxwell,1988