市场规制权调整探究

一、问题的提出

很多法条的构成要件彼此会全部或部分重合，因此，同一案件事实可以被多数法条指涉;不仅个别法条会有适用范围相互重叠的情形，整个的规整总体与其他规整总体也会有这种情况。①对于市场规制权行使这一事实，就可能会遇到经济法的规整与行政法规整的竞合。一方面，市场规制权产生的主要依据是作为经济法重要组成部分的市场规制法，它的每一次发动，都将对市场秩序产生作用，它理应成为经济法的调控对象;另一方面，市场规制权只能由政府及其职能部门———行政主体所享有，为保护公民合法权益，其行使必须遵守行政程序，并接受司法审查，因而又必须依凭行政法。在所有的法律部门中，与市场规制权的法律调整联系最为密切的是行政法和经济法。②我国学界，经济法和行政法都给予市场规制权一个很高的学科地位，并坚定地将其作为自己的规整对象。然而，两种视野却把各自作为调控市场规制权的唯一依据，无视甚至否认另一种视野的存在。那么，市场规制权可否由经济法或行政法中的一个部门法调整?如果不能，又当如何处理二者之间的关系?无论是基于解决经济法与行政法在市场规制权调整上实然的竞合，还是出于澄清学界认识成见，对这个问题的回答都具有十分重要的意义。本文无意对市场规制权的内涵进行界定，也无意涉足行政法与经济法的部门法之争，仅以学界已达共识的几部市场规制法为对象，在分析两法调整侧重点与局限的基础上，阐明两种调整路径衔接的必要性及具体方式，以期对市场规制功能的充分发挥有所助益。

二、市场规制权的经济法调整:竞争秩序维护

在经济法学界，就市场规制法，如垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法等，作为经济法的基本组成部分已达成共识。与市场规制法的地位相适应，市场规制权成为经济法的一个重要调整对象。有学者甚至将包括市场规制权在内的国家调节权，作为与立法权、司法权、行政权相并列的第四种权力。③但多数学者大体上同意市场规制权隶属于传统的行政权，但又认为市场规制权具有相对独立性。经济法在对市场规制权进行调整时，对经济政策、经济秩序有着特别的考量。金泽良雄指出:经济法规制的目的，概括地抽象地说，是在于从经济政策上实现社会中的社会协调的要求。①我国学者对于经济法的宗旨虽有不同理解，但有两点却是共同的，那就是谈化控权目标，突出经济发展秩序，强调社会整体利益。经济法为每一种具体的市场规制行为都确定了相应的竞争目标，如规制反垄断的目标是保护公平竞争、促进经济健康发展;规制不正当竞争的目的是制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益;规制生活消费的目的是保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序。这些目的的共同点，就是均涉及竞争秩序。正如有学者所言，市场规制法的价值(目标)在于(市场)秩序。②为了实现上述目标，经济法对平等市场主体的人格进行了具体化(如将市场主体区分为经营者与消费者，将经营者细化为垄断实施者和垄断受害者等)，并根据具体化的结果赋予特定的权利义务，作为对市场主体行为自由的强制性约束和执法的具体标准。由于这些权利义务不仅仅涉及经营者、消费者等市场主体的利益，而且关系到通过竞争秩序表现出来的社会整体利益，为此经济法也规定了相应的公共执法主体、执法权限与程序、执法责任。

经济法的竞争秩序目标，有自己的特殊实现机制。金泽良雄认为，经济法规制的方式主要有两类五种:一是权力性强制性规制，包括依据法律施行的直接规制(比如确定刑罚)、依据行政权进行规制(将规制的具体运用委托给行政机关)、对私法事项设置强制性义务;二是非权力性规制，包括国家以非权力性和私法手段介入经济、非权力性行政指导。③其中，政府以非权力性和私法手段介入经济的市场行为不属于狭义市场规制权的行使，行政指导则可归入行政机制。因此，金泽良雄所概括的五种规制方式实际上可以浓缩为刑事的、行政的、民事的三种。阿莱克西·雅克曼认为，经济法规则依托其特殊的制裁措施实施，这些措施包括:行政制裁、刑事制裁、民事制裁、“自成一类的”制裁、对违反经济法的损害后果实行赔偿。④阿莱克西·雅克曼的观点，与金泽良雄基本相同。二位学者主要是从经济法的调整方法入手来分析经济法的实施方式。实际上，综合运用刑法的、民法的亦或行政法的调整方法并不是经济法在调整方法上的独有特征，行政法在实施过程中除了运用行政法自身的方法外，也会运用刑法和民法的方法，如对一些公务员违法行为直接规定为职务犯罪、运用行政合同实现行政目标，等等。笔者发现，与行政法按照行政过程安排章节，主要通过设定行政程序来实现控权目标不同，经济法的竞争秩序目标，主要负载于其对市场主体权利义务的设置上。换言之，经济法通过实体规则———具体权利义务的设定来达致竞争目标。与行政法中行政程序规范占主体相对应，在经济法中实体权利义务规范占据了主要篇幅，如《消费者权益保护法》的主要内容是消费者的权利和经营者义务的规定，《反不正当竞争法》则以不正当竞争行为表现形式为其规范的主体，《反垄断法》则由非法垄断行为类型及其认定占主导地位。这些实体规则，不仅构成被规制市场主体的行为的约束，而且是执法与司法的认定基准。

经济法对竞争目标的强调，与市场规制的宗旨相符，凸现了经济法调整的特殊价值。法律设置市场规制权的目的，不在不侵犯公民合法权益，而在为竞争秩序服务。从价值判断上来说，对市场规制权而言，竞争目标比控权目标更为核心。但是，这并不意味着可以牺牲公民权益为代价，来换取竞争目标的实现。合法权利保护乃维护公民人性尊言的需要，而经济发展也是为人性尊言服务的，不能为了拓展权利保护的深度，而损害现有权利的广度。然而，正是由于经济法将调整的重点放在了竞争秩序的维护上，无暇顾及市场规制权合法性问题，其主体内容是市场主体的权利义务，对市场规制权的行使程序及救济的规定，相当粗略。经济法在保证竞争目标的同时，如要满足权利保护的需要，就必须借助行政法的作用。相反，如果主张市场规制权仅由经济法来调整，就可能诱发市场规制行为的合法性危机。此种路径，纵使经济目的可能得以实现，但却付出了人性尊言、法律秩序的代价，也是不可取的。

三、市场规制权的行政法调整:合法性控制

在行政法视野中，市场规制权被视为传统行政权拓展至市场规制领域的表现，并且认为正是以此为主要表现形式的行政权扩张，产生了对行政权进行控制的需要，从而出现了行政法。①行政法一直以来，都把对市场规制权的调整作为自己的使命。行政法调整市场规制权的重心在于合法性控制。如前所述，市场规制法所确定的竞争秩序目标，不仅涉及相关市场主体的利益，而且关系到社会整体利益。此等目标的实现，除了依托市场主体向法院提讼为表征的私人执行外，还必须借助市场管理主体的公共执行。市场管理主体主要是行政主体，其执行行为在性质上可化归于各种类型的具体行政行为。于是，市场规制权就进入了行政法视野。就行政法的宗旨或理念而言，在我国有管理论、控权论、平衡论之争，但其中最有影响的、与我国国情最相匹配的，无疑是控权论。对此，M·P·赛夫有经典概括:“无论在普通法还是在大陆法国家，贯穿于行政法的中心主题却是相同的。这个主题就是对政府权力的法律控制。”②

上个世纪90年代中期以前，我国行政法律规范对立法目的的表述，基本上将维护行政管理秩序置于保护公民合法权利之前，随后的立法将这两种目的的位置进行了互换。这在一定程度上，可视为立法实践对控权理念的采信。控权理念通过两个基本原则表现出来:一是积极的依法行政原则，即法律优先原则;二是消极的依法行政原则，即法律保留原则。为此，行政法律规范在授予行政权时，一般对权限、程序、救济等进行了明确规定。行政法通过上述途径对行政权的控制，主要控制的是行政权的合法性，对其合理性则无能为力。合理性问题，主要是指法定幅度范围内自由裁量问题。法律出于保护公共利益、维护行政效率的需要，必须授予行政具体以裁量权。从公权力的职能分工看，也只有行政权最适宜行使行政自由裁量权。简言之，合理性问题，属于行政保留事项，法律一般不能干预。

行政法控制行政权，确保其合法性的一个最基本手段，就是设置行政程序。以行政权的行使的过程为标准，行政法对行政权的控制可以分为三个阶段:以设置和限定行政权为目的的事前控制，在行政权行使过程中的事中控制，对行政权行使所造成损害进行救济的事后控制。在行政法的发展过程中，其对控制行政权的控制，经历了从偏重事后的司法审查到事前、事中的行政程序与事后司法审查并重的过程。③起初，对行政权的控制主要是通过事后法院的司法审查来实现。但随着行政权的扩大，事后的司法审查已不能满足控权的实际需要，通过设置行政程序进行事前和事中的控制，已成为一种趋势。但是，无论是通过司法审查的控制，还是通过行政程序的控制，它都属于一种程序控制。行政救济法并不独立于行政实体法，往往包含在广义的行政程序法中。行政程序法是当代最为典型的行政法，④它已构成行政法的主体内容。可以说，行政法对行政权合法性的控制，主要是通过程序规制来实现的。市场规制权作为一般行政权的具体化，行政法对一般行政权的控权目标及实现路径，同样对其适用。行政法以程序求合法的路径，往往忽略了对行政目的的考量。这一点，可从学者概括的行政行为合法要件中得到应证。行政行为的合法要件包括两类，即形式合法要件与实质合法要件。其中，前者包括管辖权要件、程序要件、方式要件，后者则涵盖遵守法律保留原则、内容不抵触上位法、内容明确且具实现可能。⑤在这些合法要件中，并不包括目的合法。戴雪就曾指出，行政法的核心在于保护私人权利不受政府的非法侵害，因而很大程度上回避了行政法实现公共目标的功能。⑥

行政法建立在民主、法治、等理念之上，传统行政管理行为的目标正好与其控权理念存在某种程度的内在契合，不对此类行为目的加以特别考量，无可厚非。然而，在市场规制领域，规制行为除了不侵犯公民权利外，还必须为一定的竞争目标服务。如不能实现竞争目标，市场规制权行使即便合法，也无任何价值可言。离开经济法所规定实体权利义务规则，市场规制权的经济与社会目标就无从实现。四、市场规制权经济法调整与行政法调整的衔接行政法与经济法两个学科均从市场失灵理论出发，主张政府应在微观上对市场进行规制，并将政府的经济干预、市场规制作为本学科建立的基础。但是，二者对市场规制权的定位存在根本的冲突:行政法学者多认为市场规制权是传统行政权在新形势下的一种延伸，而经济法学者则更多地强调市场规制权相对于传统行政权的特殊性。这两种视野都反映了市场规制权在某一方面的属性，但均未体现该权力在性质与功能上具有多元性，单一视野下的调整路径具有不可避免的局限性。市场规制权消极的权利保护目标和积极的经济促进目标的实现，需要把行政法的调整与经济法的调整衔接起来。

(一)衔接的基础:两法调整效果相融

市场规制权即可由经济法来规范，也可由行政法来调整。行政法主要是控制市场规制权的合法性，其实施机制主要依靠行政程序;而经济法的目标侧重于竞争秩序，其竞争目标主要是通过设置实体权利义务来落实。由此一来，两法在调整效果便出现了不同:一个是公民合法权利的保护，一个竞争秩序的维护。但是，这两种法律效果，在质上不是排异的，而是相互融合的。

两法在调整目的上的兼容性。经济法与行政法在调整市场规制权的侧重点及实现路径的不同，主要均源于二者的立法目的之不同，即行政法控权为己任，另经济法却以一定竞争目标为诉求。耶林指出，目的是整个法的创造者。①竞争目标的实现，主要通过内在于市场的市场主体的行为来实现，必要时辅之以政府干预。因此，经济法的重心就在于将一定市场目标，细化为市场主体的权利义务。为控制公权力，防止权力滥用，最重要的手段，就是通过权力来控制权力。孟德斯鸠曾指出，“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力制约权力”。②行政法对行政权的控制，必然要借助司法权、立法权。司法审查、行政程序设置，正是司法、立法对行政进行控制的主要方式。控权目标与竞争目标，是可以而且应当兼容的。控权目标，旨在防止公民现有的权利受到国家公权力的侵害，而对市场秩序的维护，有助于促进经济发展，提高公民权利受保护程度。换言之，控权保护的是现有权利，而经济发展则不仅提高现有权利保障程度，还可能促生新的权利产生。控权与竞争目标是统一的，统一于公民权利保护、人性尊言的维护上。在自由资本主义时期，人们由于对封建专制的忌惮，希望通过行政法严格控制行政权。但20世纪初期以后，由于各种社会矛盾激化，现代行政国家正式形成，纠正社会和经济的弊病是政府的职责，这种看法反映了人们的感情。③市场规制权就是在这样的背景下诞生的。在新的历史条件下，市场规制权不能仅仅局限于消极的不侵权，而且需要为积极纠正市场失灵服务。市场规制权肩负双重目标，既是克服市场局限的客观需要，也源自人们对市场规制权的普遍期望。

两法在实现机制上互补。影响经济法与行政法调整市场规制权的法律效果的另一个因素，是它们的实现机制。经济法的竞争目标，主要通过实体权利义务规则来实现，而行政法的控权目标，则更多地是依靠程序规则来达到。在实体与程序之间，实体需要通过程序来实现，而程序只有依托于实体，才有了灵魂。这种关系表现到经济法与行政法对市场规制权的调整上，经济法关于市场主体的权利义务规则，除了市场主体自觉遵循外，还需要相关市场主管部门严格按照行政程序进行公共实施;市场规制权，只有从有关市场主体的权利义务规则出发，该权力便有了实体内容与正当性。两法对市场规制权的调整，除了目的兼容，而且实现机制相互依存。

行政法与经济法对市场规制权调整的法律效果是不同的，但是行政法以程序求合法的模式与经济法借实体求经济效果的模式之间，不是冲突的，而是互补的。如果没有一个规范是穷尽的规定，当两规范的构成要件重合，而且法效果彼此并不排斥时，则二者可以并行适用。④在对市场规制权的调整上，行政法与经济法应当并行适用。

(二)衔接方式:依据与补充

作为经济法重要组成部分的市场规制法，为保护市场竞争秩序，其内容主要由三个方面的规范构成:一是市场主体的权义规范，为市场行为设定较为具体的边界;二是行政主体的执法规范，授予特定组织以市场规制权及权力行使的具体方式;三是行政主体及其人员的违法责任。正如前面所言，在三者中，前者构成市场规制法的主体，占据其绝大部分篇幅，后两者则十分简略。就它们与市场规制权的关系而言，第二、三类规范属于直接以其调整对象的规范，而第一类规范虽然与市场规制权没有直接联系，但它是该权力行使的基础与依据。市场规制法的这种规范安排，既是经济法与行政法调整市场规制行为的依据。

1.经济法作为控权的依据

如前所述，行政法主要是程序法，而经济法主要是实体法，谈到二者的衔接，直接就要说到这两种不同规范性质与形式的对接。行政法对市场规制权的控制主要依据行政程序，但其须臾也离不开对经济法的参照。程序法的普遍性虽然不受实体法的特殊性所限制，然而程序法和实体法有不可分的联系。程序是否公平是否合法，应结合法律的目的，政策的内容，权利和义务的性质等因素考虑，脱离实际情况不可能得到公平和合法的观念。①对市场规制权行使需要评价的这些因素，恰恰就存在于经济法中。也正是因为行政法在控权过程中，将经济法作为判断依据，从而经济法的竞争目标通过市场规制权实现便成为可能。

2.经济法作为一般行政法的具体化

经济法与行政法的关系，也不完全是实体法与程序法的关系。经济法综合采用民事的、行政的、刑事的调整方法，②因而经济法往往包含有不少行政法性质的规范。这些规范的主要内容主要涉及市场规制权的权限及其归属，对市场主体的处罚种类与幅度等，它们与行政法有着千丝万缕的联系。经济法的这些规定，与政府组织法及行政处罚法等在性质上属于特殊与一般的关系，或者说前者是后者的具体化。按照特殊排斥一般的法律适用规则，在二者均有规定时，首先应当适用经济法的相关规定。

3.行政法对经济法的补充适用

经济法的主要内容是实体规则，但其目标的实现还必须依靠作为行政权的一部分的市场规制权，而市场规制权能否实现既定目标，还需要通过市场规制行为程序、规制行为的救济程序等来控制。然而，经济法对此规定得比较粗略，有的甚至根本就没有规定。于是，行政法的程序规则，就有了补充适用之余地。补充适用的情形可以分为两种:一是援引与被援引的关系，类似于国际私法上的冲突法与准据法的关系，经济法规内的行政规范仅作了抽象规定，其落实尚需据此援引行政法规范;如经济法规常有“不构成犯罪的，给予行政处分”，此时需要依据该规定查找行政法关于行政处分的规定;二是默视的补充适用关系，虽然经济法没有明文援引，但按行为性质仍可默视补充适用行政法规范，如《消费者权益保护法》第51条仅规定了经营者对行政处罚决定不服可以寻求行政救济，但并不否定消费者可依《行政诉讼法》以“存在法律上利害关系”为由请求行政复议或行政诉讼。

五、简短的结论

市场规制权功能的发挥，离不开有效的法律规制。人们总是习惯于将市场规制权视作传统的行政权，纳入行政法的调整范围，强调对它的合法性控制，导致规制效率低下、成本与收益不成正比的“规制失灵”现象日益突出。一些学者敏感地注意到市场规制权的这一调整模式的不足，提出市场规制权应独立于行政权，作为经济法的调整对象，以彰显其维护市场秩序、促进社会福利的独特价值目标。但这样的主张过于强调市场规制的竞争目标，忽略市场规制对权利保护、人性尊言维护的影响，可能会诱发市场规制行为的合法性危机。

在对市场规制权的调整路径选择上，必须把经济法的调整与行政法的调整衔接起来。经济法在设定市场主体权利义务时，要考虑权利保护与权力控制的需要，不能以权利保护为代价换取竞争秩序;行政法关于行政程序的设置与实施，不得背离经济法的竞争目标，应当从市场主体的权利义务规则出发，从而使市场规制程序具备实体的价值追求。唯有如此，才能全面发挥市场规制权的社会功能，治愈该权力在行使过程中出现的损害相对人权利与背离竞争目标同时并存的顽症。