经营非法行为定性探析

摘要：地区间经济发展水平不平衡，导致各地在种类和中奖率方面存在诸多差别，将中奖率高的外地引入北京市场销售就成为很多人的致富手段，造成北京非法经营行为的泛滥，那么相似这种行为应如何定性？

关键词：非法；非法经营罪

一、销售非法行为案例

案例一：2011年7月至2012年10月29日期间，宣某在北京市通州区马驹桥镇二街村租赁房屋内销售即开型中国体育，经鉴定，其所销售均为外地真。宣某所出售的中奖后，购买者到宣某处兑奖，宣某再找外地点兑奖。

案例二：无业人员王某于2012年10月10日至10月29日间，在北京市通州区铺头村其租赁的房屋内销售非法的“福利”，此种由电脑打印而出，购买者购买0-9间任何一个数字，电脑每三分钟开一次奖，购买者的数字出现在开奖范围内即中奖，中一个数字得3倍于购买钱数的奖金，中两个数字得30倍于购买钱数的奖金，中三个数字得300倍于购买钱数的奖金。王某供述，打印的电脑内部设置了包括出奖、出号、打印等的软件程序，中奖者只能从其处兑奖，其可通过操作控制中奖率。刚开始销售时其为吸引顾客，设置了很高的中奖率，客源稳定后调低中奖率，获得更多利润。

通过上面两个真实案例我们可以看出，同是销售“非法”的行为，实践中存在多种方式。对于上述两种经营非法行为是通过行政处罚还是直接进入刑事处罚呢？

二、不同“非法”的销售特点及社会危害

笔者将上述两种分为纯正的非法和不纯正的非法，纯正的非法是指销售的是非国家正式发行的，不纯正的非法是指销售的是国家正式发行的非本区域的。

纯正的非法由于并非国家正式发行，而是行为人自行设计，可以最大程度的提高利润空间，同时对国家发行、销售秩序的冲击更为严重。此种非法提高利润空间的方式主要有以下几种：第一，此种非法无需向国家缴纳发行费、公益金等资金，其成本较正式更为低廉，相应的利润空间就更大；第二，行为人可以通过提高中奖率的方式吸引顾客，等客源稳定后再调低中奖率，从而达到总销售额扩大目的。国家对实行专营制度的目的之一在于对此种具有射幸性的行为能够计划性的予以控制，防止中奖成为某些人为不劳而获而孜孜追求的目标。而上述纯正的非法发行与国家专营的目的背道而驰，其所追求的正是国家所禁止的，一方面扰乱了国家正常社会、经济秩序，另一方面引导民众不正确的谋利行为，最后还会引发众多潜在问题，比如由于此种不能在其他正规地点进行承兑，如果经营此种非法者不予承兑，携款潜逃，则中奖者无法承兑，肯定会引发，对社会秩序造成重大影响。

非纯正的非法相较于纯正非法对国家秩序造成的危害较小，但仍有其特定的危害性，如要如下：第一，此种非法多为跨区域销售的，目的在于赚取区域差价，这与国家发行、销售依区域发展因地制宜的目的相违背；第二，国家设立销售网点是有规划的，无证经营者与有证经营者竞争，同样违背国家规划。但由于此种非法毕竟是国家正式发行的，已缴纳发行费、公益金等基金，符合国家发行为公益的目的，同时承兑也可在发行地任一销售网点予以承兑，因此引发的可能性较小。

三、不同经营“非法”行为如果符合追诉标准，均应予以刑事处罚

刑罚针对的是具有重大社会危害性的行为，笔者在第二部分对两种不同“非法”的社会危害性进行了展开，结合我国刑法及管理法规，笔者认为对于前述两种非法经营行为均可以入罪处罚，理由如下：第一，两种非法经营行为均具有一定的社会危害性；第二，根据我国《管理条例》及《管理条例实施细则》上述两种行为均属于擅自发行、销售的行为[1]；第三，2005年最高法、最高检《关于办理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，未经国家批准擅自发行、销售，构成犯罪的，依照刑法225条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。也就是说首先，非法经营行为具有社会危害性，随着销售数额及非法经营行为的增多，社会危害性增大；其次，司法解释已经明确将非法经营行为达到一定数额的纳入刑法规制范围，即法律明文规定。因此，前述两个案例如果行为人的销售额达到非法经营罪入罪标准，即可依照刑法定罪处罚。事实上，上述两案在实践中已经审结，行为人王某、宣某均以非法经营罪被判处刑罚。

注释：

[1]《管理条例》第三十八条。

（作者通讯地址：北京市通州区人民检察院，北京 通州区 101100）