“淘宝起义”的罪与罚

这起事件中显然没有赢家 ：双方都涉嫌违法、双方都付出了商誉与经济上的双重代价，其背后，是迅速兴起的电子商务平台面临反垄断与反不正当竞争的双重法律缺位

淘宝卖家为淘宝商城送上了一个突如其来的“10•11事变”。

10月11号晚9点后，近7000名淘宝中小卖家结集YY语音，对韩都衣舍、欧莎、七格格、优衣库等淘宝商城大卖家，实施“拍商品、给差评、拒付款”的恶意操作行为。四家店铺多数商品均已被迫下架。

即便面临着专家提醒暴力不能解决问，这一行为面临巨大法律风险，但是，这一波行动仍然持续了数天，直到商务部出面“劝架”后才有所缓和。

但初见成效后，21日晚上，近五千名中小卖家再次在YY 语音聚集，号召对支付宝进行集体提现。支付宝官方微博称：“造谣煽动者扰乱金融秩序，涉嫌严重违法”，但攻击行为并没有对支付宝造成实际影响。

淘宝作为国内最大的电子商务平台之一，事件迅速引起轩然大波。通常情况下，实体商场或集市的卖家会受到类似的攻击，而如今互联网时代，网上商店也受到此类攻击，其中原因的确值得思考。

电子商务平台是一个为企业或个人提供网上交易洽谈的第三方交易平台。从交易对象来分，目前主要有四种模式：B to C ( Business to Consumer)，即企业与消费者之间的电子商务；B to B (Business to Business)，即企业与企业之间的电子商务； C to C ( Consumer to Consumer)，即网上拍卖，消费者之间交易的平台；ABC模式（Agents、Business、/Consumer），商、商家、消费者为一体的交易平台。但无论哪一种模式，类似淘宝网或淘宝商城所做的就是一个交易平台，类似一个集市。

淘宝从C to C起家，最初依靠的是众多的中小卖家，而当积累了越来越多的眼球和人气后，推出其品牌战略，对用户进行分层，提高平台准入标准。广大中小卖家自然一下无法适应其如此战略调整。电子商务平台、大小商家从冲突、对抗并引起最终的暴力。也因此被人戏称为“淘宝起义”。

中小卖家涉嫌不正当竞争

站在法律的层面，淘宝中小商户的行为违反了我国民法的基本原则，即诚实信用原则这一帝王条款。虽然淘宝规则允许拍货后退货退款，但合同双方应根据诚实信用原则履行合同，大量的恶意拍货退货并拒绝付款自然不是该合同的应有之义。

事实上，“淘宝起义”是一种涉嫌损害商誉的不正当竞争行为。根据我国《反不正当竞争法》第二条规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。

具体到法律条文上，此次淘宝起义中的中小商户对大商户的攻击可以归结为一种损害其他经营物合法权益，扰乱社会经济秩序的诋毁商誉行为。我国《反不正当竞争法》第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。捏造并散布虚伪事实，是指利用语言、文字、音象、图画、网络、流动性宣传等手段，虚构歪曲某种不利于竞争对手的事实，并向外传播，以便第三人知晓的行为。概括而言，损害商业信誉、商品声誉罪捏造散布虚伪事实可以分为：一是由侵权人本人捏造并散布虚伪事实；二是由侵权人本人捏造虚伪事实，唆使或者收买他人（如新闻媒介）等形式去散布；三是唆使或者收买他人损害商品声誉。

近7000名网友结集YY语音，对韩都衣舍、欧莎、七格格、优衣库等淘宝商城大卖家，实施“拍商品、给差评、拒付款”的恶意操作行为符合诋毁商誉的不正当竞争行为构成要件。

淘宝新政涉嫌垄断？

尽管这次“淘宝起义”的砸店和围攻，都已经明显涉嫌违法，但支持者仍然众多。究其根本，发泄行为的核心都是针对在淘宝商城的新政，重点是其以垄断地位，损害了中小卖家的利益。

淘宝商城10月10日规定称，每年技术服务费从6000元升至3万和6万两档，年营业额60万以上，且动态评分超过4.6，才够返还部分该项费用的门槛；增设保证金，从最低1万到最高15万，分为1万、5万、10万、15万四档；另外，“传统滋补品/其他保健营养品”和“品牌保健品”的技术服务费率将由2%上调至3%。

此外，淘宝商城对假货水货采取“零容忍”。如果商家一旦出售假货、水货，将被立即封店，并且扣除全部违约责任保证金。同时消费者将获得“假一赔五”的赔偿。淘宝的这一强硬举措让小卖家生存前景堪忧，一位电子商务企业的创始人对媒体说：“标榜不赚钱，为小企业服务的阿里巴巴集团，如此强硬行事，让人难以接受。”

站在法律层面上看，此次淘宝新规，提高服务费用等可能涉嫌滥用市场支配地位。市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

据中国电子商务研究中心和易观智库的数据显示，2010年国内各C2C网络购物平台中，淘宝网占据了83.5%市场份额，居于遥遥领先的地位，已经完全符合《反垄断法》具有市场支配地位的判断――市场份额超过二分之一；第二位的拍拍网仅占有11.5%市场份额。同时，2011年第1季国内各B2C购物网站中，淘宝网占据31.4%的市场份额，居于第一位；京东网占据10.2%的市场份额，居于第二位；卓越网占据2.3%的市场份额，居于第三位。

可见,从这些数据中，无论是在B to C还是在C to C市场，淘宝都具有市场支配地位。而其突然大幅提高服务费用及增加各种服务条件，涉嫌属于我国反垄断法第十七条规定，滥用市场支配地位的行为：以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品、没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件、没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇等。

双边市场垄断界定难

但是，中国电子商务研究中心和易观智库等的数据仅具有参考意义，问远远没有那么简单。从法律上来看，在垄断的认定过程中相关市场的界定尤为重要，判断竞争问，首先需要界定相关产品市场。国务院反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》指出：“相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点。”

依据该指南，相关商品市场是“由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞争关系”。界定相关产品市场主要应进行替代性分析，即如果没有淘宝的平台，消费者是否会采用其他的交易平台。

不仅如此，在互联网行业，目前界定相关市场时不仅仅是单边市场，由于类似淘宝等平台型企业的出现，已经出现了双边或者多边市场。即双边（更一般的说是多边）市场是一个或几个允许最终用户交易的平台，通过适当的从各方收取费用使双边（或多边）保留在平台上。双边市场在现实世界中存在较为广泛。许多传统产业如媒体、中介业和支付卡系统都是典型的双边市场。随着信息通讯技术的迅速发展与广泛应用，又出现了多种新型的双边市场形式，如B to B、B to C电子市场、门户网站等，而淘宝就是双边市场的典型，这加剧了界定相关市场的难度。

另外，市场份额也不是判断垄断的决定性因素，还要考虑市场进入的难易程度。

依据我国反垄断法第十九条的规定，虽然一个经营者市场份额达到50%可以推定具有支配地位，但允许提供证据予以。市场进入的难易程度则是最有力的反证证据之一。如果电子商务交易平台市场进入难度很低。竞争者很容易进入该市场，同样不容易形成支配地位。在市场进入的可能性之下，这个市场长期以来保持了高度的竞争强度。

随着我国互联网的发展，目前已经从自由竞争发展出垄断竞争，在某些相关市场上，已经出现寡头垄断现象。如搜索引擎、即时通讯、电子商务和第三方网上支付等领域。

通常互联网垄断与传统行业的垄断具有一些相同点，比如对于市场的控制，对社会公共利益以及消费者利益的威胁。但二者又有很大的区别，互联网行业垄断的界定更为复杂。由于网络外部性的特点，互联网行业天然地会走向垄断，在这个过程中尚能追求创新、竞争，一旦达到垄断地位，往往会出现一些缔结垄断协议、滥用市场支配地位、形成经营者集中的并购投资等违反《反垄断法》的垄断行为出现。这些垄断行为对社会、对用户、对互联网行业本身都将隐含着深远的影响和隐患。

由于互联网新经济的特性，界定互联网企业的支配地位尤为复杂。纵观世界，美国的反垄断立法和实践已经走过了100多年的历程，欧盟走过了50年，而我国真正颁布反垄断法不到3年，互联网反垄断问无论在理论和实践都还有很长的路要走。

不正当竞争立法缺位

然而正如一个硬币的两面，一种违法行为不能因前因违法而免责，所以该事件也暴露出我国反不正当竞争立法的缺陷与滞后。

据悉淘宝已经在重重压力之下修改了其相关交易规则，作出了部分让步。就目前立法来看，在事件中受损的大商户可以根据《反不正当竞争法》等要求小商户赔偿相应的损失。

但由于涉及人数众多，网络环境下取证困难等因素，求偿与维权为变得更加艰难。淘宝作为交易平台，无论在规则和技术层面，应该可以亡羊补牢，吸取此次事件的教训，为商家创造更安全可靠的交易环境。

反不正当竞争法是调整市场竞争过程中因规制不正当竞争行为而产生的社会关系法律规范的总称。我国《反不正当竞争法》于1993年9月2日颁布，1993年12月1日实施。其后国家工商行政管理局针对几种特殊的不正当竞争行为，了相关的行政规章《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》、《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》、《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》。

但由于我国制定《反不正当竞争法》时，网络经济尚处于初始或起步阶段，因此在《反不正当竞争法》中主要对传统经济中的传统不正当竞争行为进行了规制。近十年来，互联网经济作为一种新经济形态得到了迅速发展，在互联网领域出现了大量不正当竞争行为，其种类五花八门，而由于立法的滞后性并没有被纳入《反不正当竞争法》关于不正当竞争的规定中，如恶意实施软件不兼容行为、恶意域名抢注等行为。

另外，我国目前不正当竞争立法以列举形式规定不正当竞争行为，没有对于不正当竞争行为做出一般性的兜底条款，随着实践的发展，很难约束诸如此次淘宝事件中所采用的不正当竞争行为。

后起义时代的电子商务何去何从

诚然，电子商务发展至今，传统“大商场”的模式也面临其瓶颈制约。对用户进行分层，细化市场，实现“萝卜白菜，各有所爱”可能是其最终趋势。因此，淘宝事件或许可以成为一个拐点，推动平台企业与卖家的良性互动与交流，创造良好的竞争环境。

该事件也折射出我国电子商务发展中的矛盾与冲突。尤其制度建设方面，无论是反垄断法还是不正当竞争法，都需要不断完善，为电子商务发展提供良好的制度环境，创造好的制度条件。

事实上，反不正当竞争立法与反垄断法存在交叉重复的地方。我国目前的《反不正当竞争法》，主要包括两大部分，一部分为限制竞争行为，一部分为不正当竞争行为。1993年立法对限制竞争的方式列举了四种，主要包括：公用企业或其他依法具有独占地位的经营者的限制竞争行为、政府及其所属部门的限制竞争行为、搭售或附加其他不合理条件的行为、招投标中的串通行为。而不正当竞争行为则包括混淆行为、商业贿赂行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为、低价倾销行为、不正当有奖销售行为。

我国《反垄断法》规定的垄断行为中行政垄断行为及滥用市场支配地位行为与《反不正当竞争法》中的限制竞争行为有明显重复的地方。目前我国《反垄断法》所规范的限制竞争行为与《反不正当竞争法》有明显的重复交叉，但并未完全取代，需要《反不正当竞争法》下一步修订完善。

互联网经济已经成为我国经济的重要组成部分，互联网经济领域出现的不正当竞争行为，侵犯了消费者权益，破坏了互联网行业公平竞争秩序，影响了互联网经济的发展。竞争法是市场竞争的基本法和兜底法。凡是其他法律、法规没有规定，而经营者的市场行为与竞争法所确立的市场竞争原则相违背的，均应依照该法进行规范。我国目前正在组织修订《反不正当竞争法》，网络环境中的不正当竞争行为应纳入其中。

（作者系工业和信息化部政经所研究员）

判断是否构成市场垄断的法律依据

我国《反垄断法》第十八条规定认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：

（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；

（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；

（三）该经营者的财力和技术条件；

（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；

（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；

（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

而第十九条规定，有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：

（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；

（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；

（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。