商场广告“假一罚十”若干问题探讨

[摘要] “假一罚十”是商场促销的手段，在合同法上又成为格式条款约束的对象。消费者以合同法为依据，要求商场履行承诺，并不违背《消费者权益保护法》的精神。

[关键词] 格式条款假一罚十欺诈

在市场竞争日益激烈的环境下，很多商场纷纷打出诚信经营的招牌，对消费者做出种种承诺，诸如“本店如售假货，双倍返还货款”，甚至“假一罚十”等不一而足。消费者购买了这些商家的假货后，商家应当履行“罚十”的承诺吗？“假一罚十”在法律上是什么性质？“假一罚十”的惩罚与《消费者权益保护法》双倍罚款有无冲突？

一、“假一罚十”的法律性质

“假一罚十”是商场打出的宣传广告，一般位于商场显著位置。消费者购买商品后，就与商家形成了买卖合同关系，“假一罚十”作为违约条款即订入买卖合同当中。一旦商场出售假货，按照合同违约条款，商场就当履行十倍于商品价款的给付义务。因此，“假一罚十”在法律性质上属于格式条款。

1.格式条款的法律特征

合同的成立一般经过当事人间的要约和承诺两个程序。事实上，生活中的许多合同没有经过这样的程序而成立。当事人一方事先拟制合同的条款，另一方当事人不能加以讨论和变更，而只能选择接受或拒绝。此类合同在《合同法》39条称为“采用格式条款订立合同”。在这种合同订立方式中使用的条款被称为格式条款。格式条款具有以下几个法律特征：

由一方当事人为重复使用而预先拟定。当事人一方将拟定好的格式条款用于与之交易的所有同类交易对象，从而有效节约交易成本。在表现形式上，凡是未与对方协商的以各种明示或默示的方式成为合同的内容，用以确定合同当事人权利义务的条款都被称为格式条款。因此，由卖方商家拟定的表明其单方意志的通知、声明、店堂告示等都是格式条款。“假一罚十”即属于这类格式条款。虽然该条款并未记载在商场与消费者的买卖合同中，但却以店堂告示的形式构成了当事人交易的基础和前提。做出这一告示的商场是以其作为明示或者默示的条件与消费者进行交易的，于是该条款被间接地订入了买卖合同，成为确定当事人权利义务关系的合同条款。

对于“假一罚十”作为格式条款的法律属性，商家大多持肯定态度，但在消费者索赔纠纷中，又往往提出该条款无效或者对该条款的真实含义提出不同的解释。合同条款的无效规定与合同条款的解释规则构成合同法对格式条款的规制制度。

2.合同法对格式条款的规制制度

合同法对于采用格式条款订立合同的一方当事人进行的限制，主要体现在四个方面：一是要求采用格式条款订立合同的一方当事人遵循公平原则确定当事人之间的权利义务；二是提供格式条款一方应合理提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按对方要求对该条款进行说明。如果违反这一强制义务，该条款将被视为没有订入合同之中，从而达到保护非提供格式条款方利益的目的。三是规定特定情形下的格式条款无效。其中包括提供格式条款方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的条款无效；属于《合同法》52条合同无效情形的格式条款无效，以及造成对方人身伤害和因故意或重大过失造成对方财产损失的格式条款无效。合同法对格式条款进行规制的第四方面内容是格式条款特殊的解释规则。

格式条款无效的规定和格式条款解释规则体现了合同法保护非提供格式条款方利益的精神。“假一罚十”并没有加重对方责任，排除对方主要权利也不具备合同无效的情形，“假一罚十”无效的主张没有法律依据。那么“假一罚十”的“十”是否可以作任意解释比如“十元”？商场是否享有“最终解释权”？

二、“假一罚十”条款的解释问题

现代民法解释学认为，法律都要进行解释，法律不经解释不能适用。法官裁判案件在事实清楚的基础上适用法律必须正确，才能做出正确的判决。“法律适用的关键就在于法律解释，法律解释不正确，最终必然导致法律适用不当”。对于私法所规范的私人关系而言，法官享有较大的自由裁量权，从而可以运用多种方法对法律进行解释。但法官对法律条文的解释不是随意的，而要遵守一定的规范（如文义解释、论理解释、比较法解释、社会学解释）。合同的权利和义务是由当事人达成一致的意思表示来确定的，在当事人之间产生法律条文般的法律效力。出于种种原因，合同文本中当事人所采用的语言文字常产生歧义，造成合同纠纷。这时，受理案件的法庭需要对合同条文进行裁判解释。通说认为，当事人的解释和学说的解释不具有法律效力，只有“裁判解释对于所裁判的案件当事人来说，具有法律的效力。”《合同法》125条规定了法官对合同解释的一般规则：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯，以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”格式合同为合同的特殊类型，其解释的规则应遵循合同法确立的一般解释规则。如果经解释仍然有两种不同的解释意见，则应进一步按《合同法》第41条规定的特殊解释规则来解释。《合同法》第41条确定的“不利解释规则”属于强制规定，不允许当事人约定排除。因此商场广告声称的店方享有“最终解释权”的条款违反法律规定，属无效条款。

“假一罚十”从字面上看确实不够准确，但按照通常理解应解释为十倍罚金。另外，按照格式条款的特殊解释规则，法官也应当做出对商场不利的解释。因此十倍返还价金的解释可谓正确解释。有的商家在消费者提出“赔十”的索赔请求时，转而提出应适用《消费者权益保护法》49条的规定，即消费者只有双倍索赔的权利。“假一罚十”这一格式条款与《消费者权益保护法》的规定之间是否存在冲突？

三、“假一罚十”与《消费者权益保护法》49条适用范围之比较

《消费者权益保护法》49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”按照这一规定，经营者具有欺诈行为的，消费者除了退货以外还可以另外得到一倍的赔偿，这就是双倍赔偿。认定经营者有“欺诈行为”是双倍索赔的前提。按通常人的理解，欺诈就是骗人。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）规定:“一方当事人，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”民法理论上将欺诈的构成要件归纳为如下几个：一是欺诈人的欺诈行为，包括：捏造虚伪事实；隐匿真实事实；歪曲真实事实。二是必须有欺诈的故意。如果行为人非明知其表述的事实虚假则不构成欺诈。三是对方因受欺诈而做出错误的意思表示。如果一方的欺诈行为与对方做出的意思表示无因果关系也不成立欺诈。由此可见，欺诈必须是商场故意做出的行为，商场可举证证明自己没有欺诈的故意，若不能举证则成立欺诈行为。如果消费者 “知假买假”则不能构成欺诈。因为商家虽然具有欺诈的故意，但买假者知假而买与欺诈不具有因果关系，当然是否知假也须由商场举证。有些案件争论的焦点集中在“知假买假”者是否是消费者上，其实打假者当然也是消费者，问题的关键在于“知假买假”者有没有遭到“欺诈”。通过对欺诈的构成要件的分析，只有经营者具有欺诈的故意，做出欺诈的行为并使消费者陷入错误的意思表示而购买的才构成欺诈。“知假买假”难以构成欺诈。

商场自定的格式条款“假一罚十”与《消费者权益保护法》49条规定的相同点是两者都体现了对经营者的惩罚性。不管是罚十还是罚二都使受害人获得超过其实际损害的赔偿，是民事责任的补偿功能的例外。《消费者权益保护法》49条的立法目的在于制裁假冒伪劣等严重侵害消费者利益的行为。商家制定的“罚十”条款并不违背《消费者权益保护法》的立法目的，因此两者不存在冲突。两者的不同点在于：《消费者权益保护法》49条适用于经营者有欺诈行为的情形，而“假一罚十”不须具备欺诈的构成要件，只要存在售“假”即可。因此“知假买假”也可获得“罚十”的赔偿。商家做出“假一罚十”承诺后，是否可选择适用《消费者权益保护法》的双倍罚款规定？从法理考察，消费者与商场之间订立的买卖合同属于合同法的调整范围。合同法的基本原则是合同自由。“假一罚十”条款体现了合同主体订立合同内容的意思自由，应受到法律的尊重和保护。

四、结语

目前法院对“假一罚十”案件的判决有两种结果：或者支持“假一罚十”的诉讼请求或者根据《消费者权益保护法》判决双倍罚款。其实，“假一罚十”这一格式条款并不违反合同法或民法的强制规定。《消费者权益保护法》第44条规定：“消费者与经营者另有约定的，按照约定履行。” “假一罚十”也可视为商场与消费者的另外约定，从而具有法律约束力。

参考文献:

[1]梁慧星:裁判的方法.北京:法律出版社，2003.51

[2]梁慧星:民法解释学.北京:中国政法大学出版社，1995.194

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