健全农地流转市场法律研究

2002年8月通过的《农村土地承包法》用了一整节（第二章第五节）共12项条款，较详细地规定了农地承包经营权的流转方式和其他内容，自此从法律上认可并正式打开了中国农地流转市场的大门。

一、健全我国农地流转市场机制的必要性

（一）科学发展观在三农问题上的落实。在中国共产党第十七次全国代表大会上，在报告中指出，要坚持农村基本经营制度，稳定和完善土地承包关系，健全土地承包经营权流转市场，这是对科学发展观进行落实的必然要求。

首先，健全农村土地流转市场是实现农业发展的必然要求。规模经营是现代农业的发展方向，是提高土地耕作效益的必然要求。我们应该在有条件的地区，要发展适度规模经营，基本措施即是要允许土地合理流转。

其次，健全农村土地流转市场有助于农村稳定。我国现行法律对于集体土地使用权流转的限制导致农民和集体无法将拥有的土地资源纳入市场体系，但现实对于集体土地流转的需要使得隐形市场、私下交易不可避免地出现。由于缺乏必要的法律规范和保障，导致纠纷时常发生，影响农村的稳定。因此，从这个意义上说，为了稳定农村的社会秩序，健全农村土地流转市场是非常必要的。

最后，健全农村土地流转市场有利于农民增收。土地流转机制的建立，加速了农业结构的调整和优化，主要表现为“五增一减”，即水产增、蔬菜增、瓜果增、花卉增、其他经济作物增和粮食减。许多地区都通过各种形式的土地流转促进了产业结构的调整，从而大大增加了农民的收入。

（二）农地使用权的物权功能体现。我国《物权法》将农村土地承包经营权规定在用益物权一章中，表明已经从法律上承认了其物权地位，允许土地使用权的流转即是对农地使用权物权性质的确认。基于物权具有的排他性和绝对性，权利人可以在权力范围内行使占有、使用、收益、处分的权能，任何人不得非法干涉，那么农民的农地使用权当然可以对外进行出租，他人不得非法干预。过去，我国由于受计划经济体制的影响，不承认以个人权利为基础的物权制度，国家可以任意地征用农民集体的土地，而农民身为集体土地的主人却不能够随意处分自己的财产，严重侵害了农民的合法权益。既然现行法律规定农地使用权是物权，其所有人就应当享有相应的排他

权利，有权行使转包、赠予、互换、出租等流转权利，使农地使用权的流转市场逐步健全。

二、我国目前农村土地流转市场的缺陷

我国的农村土地流转市场已逐步形成，但发育非常缓慢。据2005年的调查表明，有67%的农户没有进行过土地流转。而即使进行了的土地流转交易中也存在着大量的不规范之处。

（一）农地所有权主体不明确，流转主体不清晰。按照我国《土地管理法》、《物权法》和《民法通则》的相关规定，我国土地集体所有权主体主要有以下四种：（1）村农民集体。（2）农业集体经济组织的农民集体。（3）乡（镇）农民集体。（4）集体成员所有。现行规定存在着如下问题：“集体”到底指谁？是指农民集体、农村集体经济组织、村民委员会还是村民小组？“农村集体”不同于农民集体组织，既不是经济组织，也不是一级政府。但在实践过程中，有关部门就把“农村集体”与农民集体组织混为一谈，比较流行的做法是赋予村民委员会或村民小组这一非经济组织以法人地位，让它掌握实际的土地所有权，在村民现有民主法制知识积累有限和文化素质不高的情况下，农村集体所有的土地往往成为实际上的乡村干部少数人支配，而每一个农民却失去了直接的参与权与决策权。

笔者认为，首先应该区分一下“土地农民集体经济组织所有”与“土地归农村集体成员共有”这两个概念之间的区别。土地农民集体经济组织所有是指该土地属于农民集体经济组织的私有物，农民集体经济组织作为所有人，可以任意将其处分，他人不能干涉。而土地归农村集体成员共有则是指本集体组织成员共同享有土地所有权，集体组织仅仅是本集体成员的代表者和管理者，未经本集体成员即所有权人的同意不得任意处分土地。

（二）土地流转权限制过多，农民无交易权和抵押权。《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》等法律都对农村集体所有权作了严格限制。这些法律的基本精神是：任何组织和个人不能买卖和转让土地，也不能出租和抵押土地，但国家可以征用集体所有的土地。由此看来，按我国目前法律的规定，一方面农民没有农地交易权。由于现行的农地使用权产权不明确，农地使用权流转的市场化发生了扭曲，集体经济组织、地方政府和开发商在交易中拥有着决定性的权利，农民反而处于被动无奈的失语状态：另一方面农民没有农地的抵押权。《物权法》第一百八十条中将建设用地使用权列为了债务人或第三人有权处分的可抵押物，但从第一百八十四条的规定中可以看出，我国立法原则上是严格限制集体土地上设置抵押权的。在这种立法设计下，农民可作为抵押的财产范围相当局限，虽然《物权法》在第一百八十一条中有了些突破，允许农业生产经营者在书面协议的情形下可以将现有的以及将有的……原材料、半成品、成品抵押，但这跟土地使用权本身的融资价值根本不能相提并论，大大限制了农户进行其他投资的能力。

（三）土地征用权不合理行使带来的侵害

首先，我国《宪法》、《土地管理法》以及《物权法》规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”但法律法规却没有进一步明确地界定“公共利益”的范围和判断标准。在现实中，征地的目的早已不限于为“公共利益”，而已经扩大到企业利益和个人利益，任何单位和个人都可申请由国家动用征地权来满足其用地需求。

其次，《土地管理法》虽然规定了征地要公告，但这实际只是事后公告，农民只能被动接受。因此，一些地方政府把公告理解成通知性的公告，甚至是强制性的通告。对土地被征用后的用途、征地的补偿安置方案等，现行法律没有赋予农民集体和农民个体提意见的权利，也没有要求与农民协商。对补偿标准有争议，法律规定“由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决”。政府既是管地者，也是用地者，又是征地补偿安置争议时的协调者，显然，这种纠纷裁决机制很不合理，农民申诉无门。

再次，我国现行征地制度的另一大缺陷是补偿标准太低。按照现行法律规定测算的补偿安置费用，不足以使被征地农民保持原有的生活水平。这个问题在人多地少的地方尤为突出。实际工作中，由于年产值不确定，倍数标准不统一，政府往往在法定范围内压低征地补偿费用。

三、健全我国农地流转市场的建议

（一）确定农地所有权的主体和农地使用权的流转主体。笔者认为，将农村土地所有权规定为集体成员共有是比较科学的，同时将村委会等集体经济组织界定为农村集体成员的代表者和财产管理者。这样，只有集体成员才有权利决定对土地的处分，可以防止村委会等集体组织以自己是所有者为由侵害集体成员的利益。农民作为农村土地的承包者，享有农地使用权，即是农地使用权进行转包、互换、出租、转让等流转方式的主体。根据《物权法》规定该权利属于用益物权，因此具有排他性和绝对性。同时，根据物权法基本原理，用益物权相对于所有权具有优先效力，所以可以对抗所有权人。

（二）放松对农地使用权流转的限制。笔者认为，应打破地方政府对建设用地使用权市场的垄断，形成多元化的建设用地使用权供给和需求主体，建立符合市场经济体制发展要求的、统一完善的建设用地使用权流转市场，使农村集体土地能直接进入建设用地使用权交易和流转，从而使农民获得交易权，成为交易主体，农村集体土地获得与国有土地同样的待遇。同时，应明确规定农民享有农地的抵押权，这样的制度设计既顺应社会发展的趋势，又符合农民的要求。

（三）正确界定政府在其中的角色。农地流转属于市场行为，应遵守市场规则，减少或尽量不动用行政命令。政府对土地市场的管理应有所为有所不为。具体说来，一方面要加强政府宏观调控职能的发挥：一是要加快土地流转的立法，尽快制定和出台农村土地承包法的实施细则；二是要做好农地流转过程中的政策服务、农业技术和流转手续业务指导、农地流转用途监督；三是要完善农村土地承包仲裁制度，使农地使用权流转尽早走上市场化、规范化、法制化的轨道。另一方面政府却要逐步退出市场，减少对市场的微观干预，而转由市场机制实现基础性配置。重点说来，改革征地制度势在必行：

首先，正确界定“公共利益”的内涵。笔者认为，在概括国内外学界和实务界的共识与经验的基础上，理解和运用公共利益这个概念时应坚持合法合理性、公共受益性、公平补偿性、公开参与性、权利制约性和权责统一性这几条判断标准，将其限定在正确的范围内。

其次，强化村务公开，落实村民自治，确保征地过程中的民主参与。村级自治组织和村级集体经济组织应当将征地事务纳入村务公开的重要内容，建立公示制度，依法民主管理征地补偿款等征地事务，真正让被征地农民行使民主参与、民主决策和民主监督的权利，切实保障被征地农民的合法利益。

再次，制定《集体所有土地拆迁房屋补偿评估办法》，实现公平的补偿。根据上海等地的经验，应尽快制定《集体所有土地拆迁房屋补偿评估办法》，建立农村集体土地征用拆迁房屋的中介评估机制，城乡一体的价格评估和利益保护机制，保证农村房屋拆迁补偿有一个公平、合理的标准，从而有效防范征地纠纷。

（四）加强中介市场建设。笔者看来，乡、村集体经济组织最了解农民对土地的需求状况，依托他们来培育农用地流转中介机构，可使农用地使用权流转从小范围转向大范围，有利于把农用地推向市场，有利于土地规范有序流转。

（五）加强农村社会保障建设。现阶段，土地承包经营权流转市场化的一个关键的阻碍因素就是城乡二元户籍制度不平等导致的农民在就业、教育、医疗、住房等方面的不平等待遇，不能享受与城镇居民同等的待遇，在农村社会保障体系缺位的情形下，农民不得不把土地作为最后一道吃饭、就业、养老的心理防线。因此，只有逐步建立和完善农村的社会保障体系，为走出土地的农民解除后顾之忧，农村土地土流转的市场化才具备了基础。■