独立性保函使用中应注意的主要问题分析

[摘要]在国际贸易实践中，独立性保函以其独立性及单据性等特征发展成为应用最多的银行保函形式，为国际贸易的开展提供了便利。国际金融危机以来独立性保函欺诈案件频发，在其使用过程中应注意明确保函的性质以及做好保函欺诈的防范工作。

[关键词]保函；独立性；欺诈

[中图分类号]F74044[文献标识码]A[文章编号]

2095-3283（2013）11-0046-02

[作者简介]陈伟芝（1980-），广东揭阳人，讲师，研究方向：国际贸易实务。

随着国际经济贸易的发展，特别是经济全球化和信息化时代的要求，银行保函作为一种非常灵活的结算方式，越来越多地被应用于外贸经营活动中。

银行保函（Banker’s Letter of Guarantee， L/G），也叫银行保证书，是指商业银行根据申请人的要求向受益人开出的担保申请人正常履行合同义务的一种担保凭证。它是银行有条件承担一定经济责任的书面承诺文件，当申请人未能履行其承诺的义务时，银行负有向受益人赔偿经济损失的责任。根据保函与基础交易合同的关系，银行保函分为从属性保函和独立性保函。从属性保函是其基础交易合同的附属性合同，从属性保函不能独立产生合同效力，担保行依据基础合同的条款及其交易的实际执行情况来确定保函项下付款责任的成立与否。独立性保函又称见索即付保函，虽然依据基础合同开立，但一经开立后其本身的效力并不依附于基础合同。这种与基础交易相脱离的、受益人凭简单索赔书或简易单据即可获得赔付的独立性保函迅速发展成为国际担保的主流。而近年来由于受国际金融危机和世界经济衰退的影响，涉及我国银企的见索即付独立保函纠纷案件处于高发期，因此，有必要研究独立性保函使用过程中应注意的主要问题，以便其在国际结算中更加安全有效地发挥作用。

一、保函的独立性与从属性判定

实务中许多保函纠纷的争议点集中于所开立的保函性质是属于独立性还是从属性的。独立性保函具有两大特征：一是具有独立性，二是具有单据性，这也是独立性保函区分于从属性保函的关键要素。

独立性是指独立性保函是一份独立的、自足的法律文件，其效力及保证人的付款责任完全取决于保函的条款和条件。保函开立行承担第一性付款责任，只要保函的条款和条件得到满足，受益人就有权在保函项下要求付款，保函开立行不能依据独立性保函文本以外的其他交易关系提出抗辩。保函文本中明确约定“见索即付”或“无条件和/或不可撤销”、“适用国际商会《见索即付保函统一规则》”、“本保函独立于基础交易”、“担保人不享有先诉抗辩权和主合同一切抗辩权”等内容的，一般应认定为独立性保函。当然，如果保函名称为独立性保函，但其他主要条款的规定明显地否定了其独立性，应根据其实质性内容而不是合同的形式名称来认定保函的法律性质。如保函合同中规定实务中我国大部分保函开头都有“In consideration of … contract…”的字样，就我国法律实践来说，原则上对保函独立性的判定会探究当事人的真意和约定，最大程度地遵从立约时的本意，这种表述仅提及基础合同，不影响保函的独立性。但为了避免引起争议，保函的措辞应尽可能清晰准确，避免使用无意义、受传统担保影响的措辞。

要保证保函的独立性还需在保函文中明确据以付款的单据条件，并载明确定的付款金额，这也体现了独立性保函的第二个重要特征——单据性。独立性保函遵循单据交易原则，保证人仅根据文本规定和单据判断付款责任，即保函开立行付款义务的履行与否取决于受益人提交的单据是否符合保函文本的要求。独立性保函的严格单据化、严格相符的单据审核标准及保函开立行审查义务的表面性等单据性质与信用证的单据化机制相同无异。

二、独立性保函的欺诈防范

独立性保函的独立性和单据性确保了交易的简便、快捷，也是独立性保函得以快速发展的原因，却也为保函的欺诈提供了便利，近几年各种独立性保函欺诈止付纠纷案件数量快速攀升。

独立性保函下受益人仅需提交符合保函条款的单据即可获得担保人付款，担保人付款无需审查基础交易债务人是否确实违约，担保人不必对受益人所提交单据说明的违约事实的真实性进行进一步的调查。若债务人对基础交易中债权人是否违约、保函受益人是否有权索赔或索赔的金额有争议，也只能在担保人付款后，在基础交易项下解决纠纷，这种“先付款、后争议”（“pay first， argue later”）的机制使得独立性保函的受益人处于相对有利的地位。因此，实践中独立性保函可能出现的欺诈情形主要有：（1）受益人的故意不当行为显然妨碍了基本义务的履行，受益人的该行为导致申请人不能按约履行合同，受益人却据此为由而进行索赔；（2）申请人与受益人协议解除基础合同，并同时就解除合同的后果进行了磋商并达成一致意见，或者合同自身约定的不可抗力引起的解除合同，但受益人继续向担保人提出索款请求，则很可能受益人实施了欺诈行为；（3）申请人毫无疑问已经完全按受益人的要求履行了基础交易义务，而受益人却还提交了宣称申请人违约的声明向担保人索赔；（4）保函所担保的风险毫无疑问没有发生而提出索赔要求；（5）反担保的受益人作为主保函的担保人在主保函项下不当付款；（6）基础交易合同未届至履行期申请人即提出保函索赔要求；（7）受益人对其他与基础交易合同无关的损失所提出的索赔要求等。

可见，大量的欺诈情形表现为严重违反诚实信用原则的滥用索赔权，破坏了社会公正和良好的商业道德。为了防范独立性保函欺诈带来的损失，企业在从事独立性保函业务时应注意以下几个方面：

1应对受益人的资信情况进行全面充分调查，同时要注意客户资信情况变化。着重调查受益人的业绩水平、财务状况、社会评价、商业地位、市场占有额以及是否有不良业务记录等方面。由于受益人地处国外，对其资信的调查和所在国情况的了解，除依靠平时积累资料、搜集信息外，还可通过担保行的海外联行、行或我国驻外使馆、商务处或专业咨询机构等民间组织来进行，并可充分利用各国行业协会和贸易监管机构定期公布的交流信息，查询确定对方是否存在不良记录，争取从多方面掌握受益人的情况，以防与不法商人签约后而遭受不合理索赔。

2保函条款所表达的意思应清楚准确。保函金额必须明确，且与基础合同价款成合理比例，一般不超过合同金额的10%。在独立保函和反保函中分别列明担保金额递减条款，防止保函担保金额相应减少而反保函担保金额不同步减少的情况发生。保函的生效日期和有效期必须明确或可以推定，以免保函变成没有时间限制的敞口保函。对于受益人提出的一些条款应仔细斟酌，对于一些对自己不利的条款要争取协商修改。适当增加保函索赔难度，着重将事实条件转化为单据化条件。在保函或基础合同中加一些保护性条款，如可规定收到受益人开立的信用证后再向其提交履约保函，预付款保函则应有须在收到预付款后方生效的约束性条款。在申请开立保函时应避免使用模棱两可的模糊条款或非单据条件，因为这类措辞非但达不到平衡独立性保函风险或作为折衷手段维护债务人利益的目的，还会增加保函交易的不确定性，增加交易成本，为日后的争议纠纷埋下隐患。

3在基础合同履行过程中要做好防范保函欺诈的准备工作。在合同履行的各阶段，及时催促对方确认有关履约的结果，不给对方留下任何提起保函索赔的借口，注意收集保留好履约情况的各种证据资料，以备不时之需。同时与保函开立行保持密切联系，以保证能及时发现任何有问题的保函索款，一旦确认出现保函欺诈情形，立即采取措施维护自己的合法权益。因为各国均认可欺诈是独立保函独立性的唯一例外，保函申请人可以立即向有管辖权的法院提讼，要求止付保函项下的款项，并通知保函担保行。如果在受益人索偿且申请人也向担保行付款后，申请人认为自己没有违约，则可以依据基础交易合同向法院提讼或仲裁，向受益人追回款项。

因此，我国银企应把握独立性保函使用中应注意的主要问题，做足准备，应用好独立性保函这一新型的国际结算方式，更好地创造经济效益。

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