民事诉讼中举证妨碍排除制度初探

摘 要 举证妨碍是民事诉讼中无举证负担的一方当事人实施的妨碍对方正常举证、扰乱诉讼秩序常态的行为。我国现有的相关制度尚不足以有效地排除举证妨碍行为，由于理论研究的相对匮乏，司法实践中也未能建构起较为完善的制度。本文结合两大法系主要国家的相关规定与学说，以期能够对我国举证妨碍制度的构建提出一点建议。

关键词 证明责任 举证妨碍

中图分类号：D925.1 文献标识码：A

民事诉讼中，出于对胜诉结果的追求，当事人总是提出对自己有利的证据，而避免或妨碍对自己不利的证据提出。显然，这种举证妨碍行为不仅侵害了对方当事人的诉讼权利，同时也破坏了法院正常的诉讼活动。为了查明案件事实、解决纠纷、实现诉讼目的，就有必要对妨碍举证行为做出规定。我国现行法律对举证妨碍排除规定得非常简单且漏洞颇多，然而举证妨碍排除理论在司法实践中的应用却是无法回避的。同时，法学界对该理论的研究也相对较少且内容不够深入，因此缺乏理论对实践的指导，无法适应我国现代诉讼的需要，亟需在理论上对其加以研究，以指导举证妨碍在立法与司法实践中的完善。

一、举证妨碍的基本理论

（一）举证妨碍的概念。

举证妨碍又称证明妨碍、证明受阻，有广义和狭义之分。广义上是指诉讼当事人以某种原由拒绝提出或由于自己的原因不能提出证据的行为后果。狭义上是指不负举证责任的当事人，故意或过失以作为或不作为的方式，使负有举证责任的当事人不可能提出证据，使待证事实无证据可资证明，形成待证事实真伪不明的情形下行为人应当承担的法律后果。 在通常情况下，举证妨碍是指狭义上的含义，只有因一方当事人的举证妨碍行为，致使关键证据灭失或不能使用，当事人之间的诉争事实因无证可查，无据可用，陷入真伪不明状态时，才会运用举证妨碍制度，达到公平解决案件的目的。

尽管在重要事实真伪不明的情况下，证明责任规范可以指引法官作出判决，即对不确定的事实承担证明责任的当事人将承受对其不利的判决。 但是，如果造成案件事实处于真伪不明状态的原因，不是负有证明责任的当事人没有证据可以提供，而是不负有证明责任的对方当事人，通过实施举证妨碍行为，使负有证明责任的当事人陷于证据缺失的境地，那么，在这种情形下，如果法院通过适用证明责任规范作出使负有证明责任的当事人败诉的判决，难免会造成不当且不公平之结果。于是，就应当考虑以举证妨碍为杠杆来开发“避免通过证明责任作出裁判” 的法律技术。许多国家和地区在立法上都设置了有关举证妨碍排除的规定。如美国联邦地区法院民事诉讼规则第37条第2款，(2)项(A)规定：“对不服从法院证据开示命令的，根据对方当事人的申请，法院可以认定当事人所主张的事实为真实，而不必经过法官和陪审团面前的证明。” 《日本民事诉讼法》第224条规定：“当事人不服从提出文书命令时，法院可以认定对方当事入所主张的关于该文书的记载为真实；以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有提出义务的文书或以其他方法使之不能使用时，法院可以认为相对方关于该文书的主张为真实。” 我国台湾地区《民事诉讼法》第282条规定：“当事人因妨碍他造使用，故意将证据灭失、隐匿或致疑难使用者，法院审酌情形认他造于该证据之主张或依证据之事实为真实。”

（二）举证妨碍的法理依据。

从诉讼的本质看，当事人主张对自己有利的事实必须就该主张负担证明责任，这是证明的基本出发点，正因为如此，罗森贝克才主张“当事人若不能就有利于自己的要件提供证据的话将接受不利的结果” ，一方当事人本没有义务在行为上去分担他方的举证责任，且当事人作为程序主体，既具有处分实体权利的自由，也具有处分诉讼权利的自由，在诉讼程序中的私法自由处分，与在诉讼程序外权利人拥有的自由处分并无两样， 当事人的处分行为何以就构成对他方的妨碍而要被处以不利后果呢？规定举证妨碍的法理依据何在，就成为了构筑举证妨碍制度必须解决的首要理论课题。对此，学界认识颇有分歧，主要有以下几种观点：实体法上的证据保存义务违反说;诚实信用原则违反说;诉讼促进义务或诉讼协作义务违反说;经验法则说;损害赔偿请求权说等。

这些学说分别从不同的角度对构筑举证妨碍的一般理论提供了法理依据，但是，由于各种学说各自的自身缺陷和统领范围的局限决定了任何一种都不能独自承担起构筑举证妨碍法理基础的重任。其实，人们从事活动或建立制度，其依据并不仅限于一个，单一理论基础也往往不能涵盖全部的诉讼活动，举证妨碍行为具有各种形态，行为人的行为动机也不尽相向，其后果亦会涉及到不同的范围和层面。因此，笔者认为，举证妨碍的理论基础应当是多元的，既包括实体法上的证据保存义务，也包括诚实信用原则和诉讼上的协作义务。当事人应依诚实信用原则进行诉讼，在协力促进诉讼进程的同时，应当考虑他方当事人正当的实体利益和程序利益，依衡平、公平方式进行诉讼。

二、举证妨碍排除制度的比较法考察

（一）德国法中举证妨碍排除制度的理论与实践。

1、举证妨碍的前提――文书提出义务。

《德国民事诉讼法》在第九节“书证”（415-444）和第十节“讯问当事人”（445-455）两部分中集中对举证妨碍行为做出了具体的规定。 民诉法第421-425条五个条文对书证提出做了规定。首先规定了民法里的提出义务，即“依照民法的规定，举证人可以要求交出或提出证书时，对方当事人有提出证书的义务”，在此前提下，规定了举证一方当事人断定证书在对方当事人手里时，应在申请证据的同时申请对方当事人提出证书，此时的证书包括对方当事人在诉讼中为举证而引用在他自己手中的文书，即使该文书仅在准备书状中曾经被引用过。至于申请的内容，民诉法也做了明确规定：“当事人提出证书的申请，其中包括要求其主张对方当事人占有的事由依据和对方当事人有提出证书的义务的原因。”其次，对于提出命令的条件作出了规定，“法院认为应当由证书证明的事实是重要的，并且认为申请是有理由的，而对方当事人承认证书在他手中，或者对方当事人对申请不作表示的，法院就命令他提出证书。”如对方当事人不承认证书为他所有时，应询问其证书的所在。除了书证，《德国民事诉讼法》针对笔迹也提出了相应的规定，即当需要被核对的笔迹在对方当事人手中时，对方当事人依申请有提出的义务，此时适用关于书证的相关规定。关于讯问当事人的举证妨碍问题，法律明确规定，一方当事人可以申请讯问对方当事人，且规定“对方当事人拒绝对他进行讯问，或者对于法院的要求不作表示，法院应考虑全部案情，特别考虑拒绝的理由，依自由心证，判断当事人所主张的事实可否视为已得到证明。”当然，如果当事人接受讯问，但讯问时当事人不到场的，民诉法也视情形做出了规定：“当事人在规定的讯问期日或宣誓日不到场，法院应考虑一切情况，特别考虑当事人提出的不到场的理由，依自由裁量判断是否可以视为拒绝作证；指定了在受诉法院询问当事人和当事人宣誓的期日后，而当事人不到场的，如法院认为不必要指定新的期日，即可以进行案件的言辞辩论。”

2、举证妨碍的构成要件。

（1）举证妨碍行为。

从德国的判例来看，举证妨碍行为的适用范围非常广泛，包括对证人、检证目的物、鉴定和书证都成立。 )关于证人：如在莱赫法院的判例中，如果举证责任者申请的证人被妨害出庭或者隐藏时，给予相对方以诉讼上的不利益(Reich法院1910．11．3判决)。在德国联邦大法院(Bundes-gerichtshof)判例中，如果举证责任者的相对方明知事故目击者的住所或姓名，但故意隐瞒的，给予相对方以诉讼上的制裁(BGH1980．12．1判决)。2）关于检证目的物：机动车事故发生后，警察出现以前，把相对方车辆刹车时在地面上留下的轮胎印痕用脚擦掉的行为；或者为了隐瞒自己的过失或事故原因，把事故车辆当作废铁出卖的行为(BGH，Vers，1968．5．8)；或者把事故发生地点从人行道移到车道等变更场所的行为(RG．JW l931，3321；BGH，Vers7，412)，均视为举证妨害行为。医师第一次做缝合手术时因失误而在病人体内遗留手术器具，到第二次手术时才将其取出，并故意毁灭、隐藏该器具的，视为医师的举证妨害行为(BGH l955．4．16判决)。3）关于鉴定：因不让鉴定人出入其土地而妨害鉴定人的土地鉴定行为的情形；或者就相对方主张的病是否罹患，或就相对方主张的劳动能力丧失的原因是事故还是体质(RGZ，60，147)进行鉴定时，拒绝接受鉴定的情形；或者在对医师提起的诉讼当中，医师拒绝提交X光照片等行为，均认为是举证妨害行为，并给予妨害人以诉讼上的制裁。4)关于书证：如果医师不提出病院日志，或者日志作成的方法不正常时，视为书证的使用妨害(RG，1935.3.21判决)。举证责任者主张基于遗嘱的权利时，相对方把遗书焚毁、湮灭的，也属于举证妨害行为。有关此类案件，判例屡见不鲜。

（2）举证妨碍的主观方面。

关于举证妨碍的主观方面，通说认为，不管相对方是出于故意还是过失，都应给予相对方以不利益。但也有不同观点。如里兹(Riezier)，认为举证妨害行为的主观方面仅限于故意使其不可能或困难作证的情形。但大多数学者认为，如果将举证妨害行为局限于故意的举证妨害行为，则很难对故意进行举证，从而对举证妨害行为进行制裁的实益便几乎没有。虽然《民诉法》第444条规定“举证妨碍行为的原因是单纯的过失时，不能制裁”，但《民诉法》第427条和第44l条也规定“收到提交文书的命令或者收到提交笔迹或印影的对照样本的命令，但对于自己是否持有该文书或该对照样本没有慎重调查就作出不提交行为的，认定有关文书的相对方的主张或有关文书真实性的相对方的主张真实。”考虑到这两条规定包括了过失，所以通说认为诉讼法规定的举证妨害行为不应只局限于故意，也应当包括因过失所引起的情况。 但举证妨碍中的过失，于故意不同，必须以当事人具有保管该证据的法定或约定义务，或具有程序前义务为前提，如法院将某物采取诉前证据保全查封等措施的情况。如果没有此项义务，即使有“妨碍”行为，也不认为是举证妨碍行为。所以，举证妨碍中的过失，于通常意义上的过失也有所不同。

(二)美国法上的举证妨碍排除制度。

1、举证妨碍的概念。

美国法上举证妨碍的概念，通常将其定义为“对关于现在已系属或未来将系属诉讼案件的证据，予以毁弃、变更、隐匿或其他未予以保存的行为”。 美国法中的举证妨碍行为，通常被认为严重影响司法权的公正行使，不仅妨碍当事人对证据的公平使用，同时也阻碍法院对真实的发现。

虽然举证妨碍的问题起源于证据法，但美国法上对举证妨碍排除的规定，并非仅陷于证据法的领域中，还被规定在诸如“刑事犯罪行为”、“民事侵权行为”以及“律师违反伦理规范的行为”的规定中。应该说，美国法对举证妨碍排除的规定是多方位的。

2、举证妨碍的构成要件。

（1）证据保存义务。

与德国不同，在美国，证据保存义务是构成举证妨碍行为的绝对必要前提条件，而产生此义务的基础包括：第一，实体法律的要求及专门职业的伦理规范；第二，契约上的义务；第三，当事人通过积极行为的自愿承担义务；第四，程序法上的规定。

在上述四类主要生成保存证据义务的基础中，前三类的基础均具有实体法上的义务的性质，与第四类“程序法上的保存义务”间的关键区别在于：前三类义务的发生，是独立于诉讼的提起，包括可合理地预期的提起之外而发生，就当事人所应保存证据的范围和期限，是依各该特定义务的内容而决定，与程序法上的规范没有关系。

（2）程序法上义务的范围。

A、时间范围。

“当事人在民事诉讼法下所负证据开示义务，基本上是以证据开示制度规范的内容为准。” 因此，在当事人没有提出对方当事人所请求开示的证据时，法院应施加美国联邦民事诉讼规则（以下简称联邦规则）第37条所规定的法律效果。此等规则对于当事人毁弃或隐匿其负有开示义务的证据时，也适用。

然而，除联邦规则第27条规定的“前的证据保全”以外，证据开示制度仅仅在后适用。对于当事人在“诉讼提起前”实施的举证妨碍行为，联邦规则并没有作出规定。为解决这一问题，美国法院向来认为其有权对此行为加以制裁，以防止当事人由于前的毁弃、隐匿证据的行为，逃脱其证据开示的义务。

但“前”的举证妨碍行为，其时间点自“何时”起算？因为个人有处分其财产的自由，故不可能无限制的“提前”可被判定为举证妨碍的时间点。美国通说及实务界的见解均一致的认为必须至“可合理地预期诉讼的提起”开始产生保存相关证据的程序法上的义务。就此“合理预期”，不仅包括“持有证据的潜在当事人现实上得知将有诉讼提起”，同时也包括“由客观的情形该当事人应该可合理推断将有诉讼被提起”的情形。

B、客观范围。

当潜在的当事人已经实际知悉或可合理预期诉讼的提起时，其所负有保存证据义务的客观范围，原则上是以其在证据开示制度下所负开示义务的客观范围为标准，只要是与“当事人的请求或防御有关联性”的证据，均有加以保存的义务 。在对此客观范围加以说明的代表性案例中 ，联邦地方法院表示：“虽然诉讼当事人并无义务在诉讼提起时保存或者留置其所持有的每份文书，但有义务保存其所知（或可被合理期待知悉）有关于该诉讼的证据、有合理的可能性足以引导发现可在公判程序中使用证据的证据，以及有合理的可能性将在证据开示程序中被请求提出的证据”。因此，证据保存义务客观范围的“关联性”标准，是以证据开示程序中的关联性为标准，而不是以在公判中的关联性为标准的。

然而必须注意的是，联邦规则26（b）（1）所规定的是一般证据开示义务客观范围之外的界限，在具体的个案的适用上，仍要受到联邦规则26（b）（2）及26（c）之内在界限的制约。从而，法院在面对一方当事人未将证据予以保存而将它毁弃时，通常会进一步的探究“要求当事人保存该证据是否合理”，此“合理性”的标准，是由“被要求保存证据的当事人”的观点加以界定。因此，当持有证据的当事人已知悉或可合理预期某特定诉讼的提起，该当事人即负有义务采取必要措施保存其“可合理预期与该诉讼相关的证据”，而法院在判断“某一特定证据的未保存是否具有合理性”时，通常会将所有的情况纳入考虑，包括“保存该证据所涉及的费用和负担”以及“该证据的重要性和替代性”等因素。

3、举证妨碍的法律效果。

（1）确定法律效果的考虑因素。

对于诉讼系属内的举证妨碍行为，因为其在本质上属于违反证据开示义务，所以联邦法院一般可以直接依据联邦证据规则第三十七条的规定，对该行为处以一定的法律效果。至于诉讼系属外的举证妨碍行为，虽然不属于联邦证据规则第三十七条的范围，但是联邦法院一直都认为本于其“固有权限”，也可以对此行为课予一定的不利益。

A、妨碍者的主观归责要件:依据可归责性的高低，可以将举证妨碍行为时的主观心态分为：以妨碍他方使用的目的，恶意将证据毁灭；虽然没有妨碍的恶意，但是故意将证据毁灭；出于重大过失将证据毁灭；出于一般过失将证据毁灭；不因为过失的毁灭行为。

美国法院在确定制裁时，通常都会依据行为人主观可归责性的高低来适用效果强弱不同的制裁手段。但是，在某一特定的制裁效果上，到底适用何种程度的主观可归责性，在不同法院的判决之间间还存有争议。但是必须予以强调的是：第一、美国法上的举证妨碍行为，虽然通常要求出自主观上的故意，但在这一点上并不绝对。对于一些因过失而违反证据开示规定的行为人，法院也会视其情节轻重而采取相应的制裁措施； 第二、对行为人主观归责性的认定，当证据存在却拒不提出时，可以容易地认定故意的存在；问题的关键在于不存在证据时，其主观可归责性的认定，主要是以“毁弃、灭失行为”为判定对象，而非“该证据待证事实的意义”为判定对象。

B、对被妨碍者的不公平程度:对于“对妨碍者的不公平程度”，核心问题在于“无此妨碍行为出现的证据状态”与“有此妨碍行为所现实出现的证据状态”间的差别。此差别对被妨碍者举证活动所造成的不公平程度，当然成为法院确定法律效果的强度与内容时所须加以考量的因素。但是，在此应予以注意的是，在美国法院看来，因举证妨碍行为所产生的不公平，并非仅对负有举证责任的当事人方发生，对不负举证责任的当事人也有可能发生。

美国法院在施加任何制裁时，原则上必须满足该毁弃的证据与该诉讼必须有某种程度的关联性与重要性；同时使得法院获得如此满足的责任原则上由被妨碍者所承担。

（2）法律效果的种类。

关于举证妨碍的法律效果，美国法上规定了五种制裁措施：

A、藐视法庭罪。

对于实施违反证据开示义务的行为人，法院如认为其行为损害了法院的尊严和妨碍了法院的正常司法活动，可以对其处以藐视法庭罪。值得注意的是，无论是当事人还是非当事人都可以适用这一制裁。对于构成藐视法庭罪的人，法院可以处以罚金和拘留刑，因而，这也是一种比较严厉的制裁措施。

B、直接为终局判决

所谓“直接为终局判决”是指法官不经陪审团的认定(即无须进行公判程序)，直接判定原告或被告败诉的判决。在具体的形式上，包括“直接驳回原告的诉讼”、“直接判被告败诉的判央’、以及法官所作出的“直接判决”。此种制裁较为严厉，产生的后果也比较严重，因此，法院适用这一措施也更为谨慎。只有在少数特殊情况，法院认为其他措施不足以制裁妨碍行为人时才会采取此种制裁措施。

C、排除妨碍者的证据提出。

效果仅次于“直接为终局判决”的是“排除证据的提出”。此情形通常发生在妨碍者在该证据被使用后将该证据加以处分、遗失该证据或使该证据陷于无法恢复原状的状态，致使他方当事人无法公平地接近、使用该证据。在此情形下，为恢复双方当事人之间的公平，法院通常会禁止妨碍者提出“基于使用该灭失证据所得到的证据”来作为对妨碍行为的制裁。此类案件，绝大多数发生在产品责任的诉讼中。

D、给予陪审团不利推定的指示。

给予陪审团不利推定的指示可以说是最传统且最常被法院所采取的法律效果。事实上，整个英美法系举证妨碍的发展，也是从此种推定指示的适用开始的。最早的案例是英国的Armory v. Delamirie案 ，原告是清扫烟囱的工人，其将扫除中所拾到的宝石戒指交由被告(珠宝商)鉴定其价值，当被告仅返还戒指却未返还其上的宝石时，原告对被告请求返还该宝石。由于被告拒绝交出其所取走的宝石，法官于是指示陪审团作出“对被告最不利的推定，且以最高等级的宝石作为决定赔偿金额的标准”的指示。自此判例后，英美法系即发展出“所有的事情应被推定不利于破坏者”的法理。此种推定常被称为“举证妨碍的推定”。

E、命令妨碍者负担费用。

对举证妨碍行为，除了上述的法律效果外，美国法还承认课予妨碍者一定的负担费用的制裁。此种制裁效果不仅对“诉讼上”的举证妨碍行为，依联邦规则第三十七条(b)项(2)款的明确授权所可施加，即使对“诉讼外”的证明妨碍行为，本于联邦法院的固有权限，也为美国法院所承认的制裁手段之一。此制裁效果是独立于上述的法律效果之外，也即法院可单独或同时课予举证妨碍者，负担应其妨碍行为所造成被妨碍者的费用支出(包括其律师费)，且制裁的对象同时扩及妨碍者的律师。不过，应予明确的是：其一，进行证据开示本身所正常支出的费用不计算在内。其二，如反对开示的当事人的动议被认为是正当的，或者欲获得该笔费用的开示方没有在法院介入之前作出努力以解决纠纷，或存在开示方获得此费用是显失公平的，法院也可以不准许开示方获得该笔费用。

对于以上几种法律效果的适用，总的来讲可由法院根据具体情况自行裁量决定。但是，对于没有服从自动出示规定或没有履行相应的补正义务的当事人，联邦证据规则37（c）（1）别规定了强制制裁，即“没有实质性的理由而未自动出示规则26（a）或26（e）所规定的有关证据资料的当事人不能在庭审中将这些未自动出示的资料作为证据使用”。通常，只有在开示方已得到强制证据开示的命令却未遵守的情况下才可适用上述制裁措施。

三、我国举证妨碍制度的现状及完善

（一）现行法的规定。

我国当前在民事诉讼立法中尚未建构起完善的举证妨碍制度, 相关的规定分散在不同的立法条文中, 主要表现在：

1、民诉法规定。

《民事诉讼法》第102 条规定：如果当事人或者其他诉讼参与人“伪造、毁灭重要证据妨碍人民法院审理案件的，以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、威胁他人作伪证的，人民法院，可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的依法追究刑事责任。

该规定将当事人的举证妨碍行为仅仅看作是对诉讼秩序的破坏，对其制裁也仅属于排除妨碍诉讼行为的强制措施，而没有规定民事制裁的内容， 妨碍行为并不能给当事人带来具体诉讼中的私法不利后果。

2、司法解释。

最高人民法院于1998 年的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30 条规定：“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供, 如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人, 可以推定该主张成立。”这是我国法律对举证妨碍首次在民事制裁上做出的规定。虽然当时此规定并未在理论上引起足够的重视，也没有明确提出举证妨碍的概念，但存在实行证明责任倒置的司法实践。

2001年的《关于民事诉讼证据的若干规定》第75 条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定主张成立。”对举证妨碍行为的私法效果作出明确规定，但是这条规定本身也存在重大缺陷。其一，在内容方面缺乏完整性和科学性，没有能够囊括多种举证妨碍行为的表现方式；其二，由于对何为“正当理由”解释不明，使得实践中的操作具有不确定性；其三，一概将拒绝提出的法律后果规定为“推定主张成立”有以偏概全之嫌。另外，该规定也散发出“纠问主义”的味道，与司法改革方向不尽符合。

（二）我国举证妨碍制度的完善。

1、举证妨碍构成要件的完善。

（1）举证妨碍的客观要件。

A、妨害行为的存在。

妨碍行为包括作为与不作为。首先，这种妨碍行为必须对他人的举证行为造成客观上的妨碍。如果不存在对他人举证行为的实际妨碍，无论诉争事实最终能否有证据证实，能否达到证明标准的要求，均与妨碍行为无关。其次，妨碍行为不论发生于诉讼前还是诉讼中均可构成举证妨碍。一般来说，只有诉讼系属形成之后，为证明某种事实，才会产生举证的现实要求，妨碍行为才会有现实的指向对象。但在某些情况下，妨碍行为也可发生在诉讼系属前，例如当事人在诉前申请证据保全的情况下，当事人就应负证据上协力的义务，基于此种当事人间的特殊关系，当事人于诉讼系属前亦有证据作成、保存义务，如妨碍他方使用，亦可构成举证妨碍。

B、诉争事实的证明不能或困难的结果。

举证妨碍制度设立的目的就是为了处理由于当事人的妨碍行为而导致诉争事实无法查明时的情况，如果诉争事实没有受到妨碍行为的影响，并未陷入真伪不明的状态，也就没有适用举证妨碍归责的必要。诉争事实真伪不明作为构成举证妨碍的结果要件，必须具备以下特征：第一、具有客观性，诉争事实真伪不明必须是已经发生的、真实存在的事实状态，而不能是凭空捏造的。第二、不可补救性，诉争事实真伪不明的状态必须已经固定，诉争事实已无证据可以证明，也没有其他方法可以查清当事人之间的诉争事实，也就是说发现案件事实已不可能。

C、诉争事实真伪不明与妨碍行为具有因果关系。

因果关系反映了诉争事实真伪不明与妨碍行为之间的联系，是构成举证妨碍的关键因素。妨碍行为是因，诉争事实真伪不明是果。如果诉争事实真伪不明的状态不是因为先前的妨碍行为，而是由于其他原因造成的，就不能构成举证妨碍。同时，妨碍行为必须有致使诉争事实真伪不明的充分的客观可能性，而诉争事实真伪不明应当是妨碍行为合乎逻辑的最为可能的结果。

（2）举证妨碍的主观要件。

主观要件是指行为人主观上的一种可归责的心理状态，具体表现为故意和过失两种形式。对行为人主观归责性的认定，当证据存在却拒不提出时，可以容易地认定故意的存在，并不生特别的问题；关键的问题在于证据不存在时，其主观可归责性如何进行认定？笔者认为，此时应以“毁弃、灭失行为”为判定对象，而不以“该证据对待证事实的意义”为判定对象。理由在于“行为人就该证据对待证事实的意义”的主观认识，已在“该行为人是否对该证据负有保存义务”时加以处理，而无必要在此问题上重复探究。虽然过失作为举证妨碍构成要件，在理论界尚存有很多的争论。但笔者认为，过失作为举证妨碍构成要件时，当事人必须具备保管证据的法定或约定义务，或具有程序前义务，如法院将某物诉前证据保全查封等，如果没有此项义务，即使有妨碍行为，也不认为是举证妨碍行为。

2、举证妨碍制度法律后果的完善。

举证妨碍行为违背了诚实信用原则，导致攻防平衡的诉讼结构失衡，不但损害了相对方的程序利益和实体利益，且严重干扰了正常的诉讼活动和诉讼秩序，危及私法秩序，带来了诉讼迟延及诉讼成本的增加，有违诉讼经济和诉讼效率的理念。因此，诸多国家都对举证妨碍人课以不利后果，以示惩戒。

由于举证妨碍行为的方式各异，形态各异，对证明案件事实所带来的影响也各不相同，因此我们应该具体问题具体对待，综合全案的证据材料及诉讼当事人主观过错的不同对其违法性作不同的认定，进而分别采取不同的制裁方法。首先，应当原则性规定通过举证责任转换的方法对举证妨碍予以平衡。法官在发生举证妨碍的情形下，应当认为被妨碍方的相关事实或相关主张为真，由妨碍者承担该事实不存在或该主张不成立的举证责任；如不能证明，则由其承担败诉结果。对于妨碍者是对事实不成立还是对主张不成立承担举证责任，可以从其违背的是实体法上的义务还是诉讼法上的义务来区分，如果违背的是实体法义务，即依法律规定、契约约定或习惯，妨碍人就特定证据负有作成、保存之义务，则妨碍人承担主张不成立的举证责任；如果违背的是诉讼法上的义务，则承担事实不成立的举证责任。同时，应当赋予法官自由裁量权。一般情况下，举证妨碍的法律效果是举证责任的转换，但法官依据实际情况，认为当事人的主张或事实不成立时，仍应依其心证作出判断。因为，妨碍行为只是使一些本该进入法官视野、成为法官心证基础的证据材料未进人法官视野，缩小了形成心证的材料范围，如果法官能在不降低证明标准的情况下形成内心确信，那就应当尊重这种确信。当然，如有其他证据存在，法官可以根据当事人的申请进行调查，并根据调查结果和辩论意见，形成心证。同时，应当明确规定，当事人因对方的举证妨碍行为而多支出的相关费用应当由实施妨碍行为的当事人承担，这既在某种程度上惩罚了妨碍人，又补偿了被妨碍方遭受的损失。

四、结语

综上所述，虽然目前我国司法解释对举证妨碍排除规则有所规定，但存在着妨碍行为划定范围过窄以及举证妨碍法律效果不明确等弊端。由于举证妨碍排除在现代民事诉讼中发挥着重要作用，因此有必要对举证妨碍排除从适用范围及法律效果等方面进行完善。

（作者： 中国政法大学民商经济法学院08级博士研究生）

注释：

参见江伟主编.中国证据法草案（建议稿）及立法理由书.中国人民大学出版社2004年版，第389页.

[德]莱奥・罗森贝克著，庄敬华译.证明责任论.中国法制出版社,2002年版，第3页.

[日]高桥宏志著、林剑锋译.民事诉讼法制度与理论的深层分析.法律出版社2004年版，第466页.

白绿铉著.美国民事诉讼法.经济日报出版社1996年版，第101页.

白绿铉编译.日本新民事诉讼法.中国法制出版社,2000年版，第88页.

[日]谷口平安著，王亚新、刘荣军译.程序的正义与诉讼.中国政法大学出版社,1996年版，第224页.

参见[德]拉德布鲁赫著，米健、朱林译.法学导论.中国政法大学出版社1997年版，第126页.

参见谢怀译.德意志联邦共和国民事诉讼法.中国法制出版社,1984年版，第126-134页.

王利民等编著.外国证据法选译（上、下卷）.2000年10月第1版第491页.

参见李时润、金玄卿译.论民事诉讼中的举证妨碍行为.载证据学论坛.第三卷，第471页.

参见李时润、金玄卿译.论民事诉讼中的举证妨碍行为.载证据学论坛.第三卷，第472-473页.

黄国昌.证明妨碍.载月旦法学教室.2004年11月第25期.

许士宦.文书之开示与密匿.载台大法学论丛,第32卷第4期.

参见黄国昌著.美国民事诉讼中的证据开示制度.元照出版,2003年版，第228-231页.

参见并转引自黄国昌.证明妨碍.载月旦法学教室,2004年11月第25期.

参见蔡彦敏、洪浩著.正当程序法律分析――当代美国民事诉讼制度研究.中国政法大学出版社,2000年版，第188页.

参见黄国昌著.民事诉讼理论之新展开.元照出版社,2005年版，第196页.

参见许士宦.证明妨碍.载月旦法学杂志.第76期.