老龄犯罪宽宥论

摘 要：从历史上看，我国古代立法、近代立法以及革命根据地的相关法律文件都有矜恤老幼、减免其刑的相关规定。近现代国外刑事立法中，也普遍确立有老龄犯罪从宽处罚的制度。遗憾的是，我国现行刑法中竟没有任何相关的规定。目前，我国已进入“老年型”国家行列，因此，从贯彻“宽严相济”的刑事政策视角看，无论基于刑罚的人道性、谦抑性，还是从解决老龄问题、实现刑罚的目的考量，都有必要增设老龄犯罪从宽处罚与不适用死刑的原则及规定。

关键词： 老龄犯罪；刑事责任；从宽处罚

中图分类号：DF792

文献标识码：A

随着中国人均寿命的延长，[注：据世界卫生组织公布的《2006年世界卫生报告》显示，中国男性平均寿命70岁，女性74岁，人均寿命72岁。]老年人口的绝对数量及其所占人口总数的相对比例不断提高，2000年中国已进入“老年型”国家。[注：维也纳世界老龄问题大会规定：60岁以上的老年人占总人口的10%或者65岁及以上人口占总人口7%以上的国家或地区，就是老年型国家或地区。实际上，2000年我国60岁以上人口占总人口的12.6%，故已进入老年型国家的行列。]老龄社会结构引发了诸多与老年人有关的社会问题，其中之一便是老龄犯罪。老龄犯罪作为一种犯罪类型，学界对其研究相对较少，而在人们普遍关注其它犯罪类型的今天，老龄犯罪也在逐年上升。因此，老龄犯罪已成为一个不容忽视的社会问题，应引起人们的重视。

人的一生大致要经历儿童、青少年、成年和老年等几个不同阶段，就刑法意义上辨认和控制自己行为的能力而言,一个人不仅随着年龄的增长而刑事责任能力也逐渐形成和发展，而且到了老年阶段，该责任能力还有一个不断减弱，乃至衰竭的过程，老年人对其犯罪行为的刑事责任承担理应与成年人有所不同。而我国刑法中关于老年人刑事责任的承担原则尚属空白，这实在是与我国矜恤老幼的传统和已步入“老年型”国家的国情不甚契合。因此，考证、分析古今中外刑事立法之成例，以相关刑法理论为指导，构建我国老年人刑事责任的相关制度，补充刑事立法的漏洞与缺陷，以积极回应老龄化这一社会问题，不仅具有重要的理论意义，而且也为刑事实务所必需。

一、老龄犯罪立法的沿革与演进

西周法制对后世有着深刻而久远的影响，周初统治者所确立的一系列指导思想、理念原则、具体制度以至概念术语都被传统法制奉为理想的标本而为历代所承袭，探究对老年犯罪的处罚问题当然绕不开西周法制。西周法律规定，年老健忘者或年幼无知的未成年人违法犯罪，免予追究。《礼记•曲礼上》记载：“八十、九十曰耄，七岁曰悼。悼与耄，虽有罪，不加刑焉。”这说明西周时期80岁、90岁以上的老人及7岁以下的年幼者犯罪都可免除刑罚。《周礼•秋官•司刺》中则有“三赦”之法的规定，[注：三赦是“一曰幼弱，二曰老耄，三曰蠢愚”。]即凡年幼儿童、耄耋老人及痴呆者违法犯罪，除亲手故意杀人外，一般均可以依法赦免，不追究刑事责任。作为矜老恤幼的一种标志，后世各朝法律都沿袭和发展了这一制度。

到了汉代，儒家思想正式居于中国文化的主流地位，儒家人文主义（或曰人本主义）理论就自然而然地成了法制与法文化的哲学基础。汉代关于老年犯罪的规定，在其矜老怜幼的恤刑原则中也有涉及。一方面，汉代法律规定: “年七十以上，人所尊敬也，非杀伤人，毋告劾也，毋所坐。”同时,汉代的统治者曾多次颁诏，[注：

汉代的这些诏书如下：《汉书•刑法志》载（汉宣帝诏令）“耄老之人，齿发坠落，血气既衰，亦亡暴逆之心，……非诬告，杀伤人，它皆勿生。”《汉书•惠帝纪》载（汉惠帝诏称）“民年七十以上，若不满十岁，有罪当刑者，皆完之。”《汉书•刑法志》载（汉景帝后元三年诏称）“高年老长，人所尊敬也；鳏寡不属逮者，人所哀怜也。其著令：年八十以上，八岁以下，及孕者未乳、师、侏儒，当鞠系者，颂系之。”《汉书•平帝纪》称（汉平帝元始四年诏曰）“妇女非身犯法，及男子八十以上，七岁以下，家非坐不道，诏所明捕。”]重申和强调对老年人犯罪应从宽处罚。三国、两晋、南北朝时期，关于老年犯罪的规定，基本与汉律的精神相同。[注：如《晋书•刑法志》载晋律“八十非杀伤人，他皆勿论。”著名律学家张斐在其《晋律表》中指出：“若八十，非杀伤人，他皆勿论，即诬告谋反者反坐。”《魏书•刑法志》载北魏律：“年十四以下，降刑之半；八十及九岁，非杀人不坐，拷讯不逾四十九。”]

矜恤老幼这一刑事政策，经由魏晋律学家的归纳总结，至唐代已经定型。唐代关于老年犯罪的处罚，在其立法中规定得更详细、更具体，形成了一整套关于老年人犯罪及承担刑事责任的完善的制度。[注：据《唐律•名例律》规定：“诸年七十以上，十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎。八十以上，十八以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请；盗及伤人者，亦收赎。余皆勿论。九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑。”同时，对于老幼因别人教唆而犯罪，仅坐教唆者罪，对此《名例律》规定：“即有人教会，坐其教会者。”《疏议》曰：“悼耄之人，皆少智力，若有教会之者，唯坐教会之人。”]明清两代，其法典中关于老年犯罪的规定，与唐律的相关内容大致相同。[注：《大明律•名例律》规定：“凡年七十以上，十五岁下，及废疾，犯流罪以下收赎。八十以上，十岁以下，及笃疾，犯杀人应死者，议拟奏闻，取自上裁；盗及伤人者，亦收赎；余皆勿论。九十以上，七岁以下，虽有死罪不加刑；其有人教会，坐其教会者，若有赃应偿，受赃者偿之。”《大清律例卷五•名例律下》规定：“凡年七十以上，十五以下，及废疾，犯流罪以下，收赎。八十以上，十岁以下，及笃疾，犯杀人应死者，议拟奏闻，取自上裁。盗及伤人者，亦收赎，余皆勿论。九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑。”“凡老幼及废疾犯罪，律该收赎者，若例该枷号，一体放免；应得杖罪仍会收赎。”“凡犯罪时虽未老疾，而事发时老疾者，依老疾论。”“年七十以上，十五以下，及废疾者被判流刑，只流遣到服役之处，而不居作。”]

及至清末变法修律，引进西方近代法律学说和法律制度，对以《大清律》为代表的固有法律制度、法律体系进行改革，制定和颁布了一系列新法律、新法典，《大清现行刑律》即为修律的主要成果之一。虽然该法典在结构、体例、形式以及内容诸方面与中国传统法典有较大的不同，属于中国历史上第一部近现代意义上的新式刑法典，但在处罚老年犯罪问题上亦有明文规定：“未满十六岁人或满八十岁人，得减本刑一至二等。”北洋政府、南京国民政府以及台湾地区现行的刑法典当中，均有相关的内容。尽管这几部法律文件在该项制度的具体设计方面略有差异，但它们所体现的理念和精神是一致的，也是一贯的。[注：1912 年颁行的《中华民国暂行新刑律》第50条规定：“喑哑人或未满十六岁人或满八十岁人犯罪得减本刑一等或二等。”1928年公布的《中华民国刑法》第一编“总则”第四章“刑事责任之减免”第30条规定：“未满十三岁人之行为，不罚；满八十岁人之行为得减本刑二分之一。”《中华民国刑法修正草案初稿》第18条第2项规定：“十四岁以上未满十八岁人之行为，得减轻其刑。满八十岁人之行为，得减轻其刑。”第63条第1项规定：“未满十八岁人或满八十岁人犯罪者，不得处死刑或无期徒刑，本刑为死刑或无期徒刑者，得减其刑。”1935年公布实施的《中华民国刑法》第18条第3项规定：“满八十岁人之行为，得减轻其刑，未满十四岁人之行为，不罚。”第63条第1项规定：“未满十八岁人或满八十岁人犯罪者，不得处死刑或无期徒刑，本刑为死刑或无期徒刑者，减轻其刑。”]另外，我国香港特别行政区的《刑法》中也规定，对老年犯罪人可以减轻刑罚。

在我国民主革命时期的一些革命根据地政权所颁布实施的刑事法律文件中，也有关于老年人刑事责任的立法例。[注：例如，第二次国内革命战争时期的《赣东北特区苏维埃暂行刑律》第29条规定：“满80岁人犯罪者，得减本刑一等或二等。”抗日战争时期陕甘宁边区政府颁行的《陕甘宁边区抗战时期惩治汉奸条例》第9条规定：“犯第2条各项之罪，年龄在80岁以上者得减刑。”]解放以后，在劳改法规和司法解释文件中，对老年罪犯的刑罚执行作了若干特别规定。[注：例如，1954年政务院颁行的《中华人民共和国劳动改造条例》第66条规定，年龄在55岁以上，已失去对社会危害可能的，可以准许取保监外执行。1979年“两高”和公安部联合下发的《关于清理老弱病残犯和精神病犯的联合通知》规定，年老衰竭，神智模糊的，凡有家庭依靠，均可依法分别给予监外就医，监外执行。但判处死刑缓期两年执行期间的罪犯，不在此例。上述罪犯被判处有期徒刑，已执行原判刑期二分之一以上，无期徒刑犯实际执行10年以上，并有悔改表现的，可予以假释或提前释放。1982年公安部的《监狱、劳改队管教工作细则》第18条规定，服刑改造期间的罪犯，年龄在60岁以上，身体有病，已失去危害社会可能的，除判处死刑缓期二年执行期间以及罪恶民愤很大的以外，都可以准许监外执行刑罚。]另外，在刑事司法实务方面，早在建国初期，有些司法机关对老年犯罪就注意专门统计，并有在量刑时对老年人的年龄作为从宽情节考虑的判例［1］。

由上可见，宽仁慎刑，矜恤老幼是自西周以来形成的一项传统，“我国对老年人等社会弱势群体体恤的法律规定是一贯的、相互传承的。它反映了扶助老幼妇残的民族精神，蕴涵着鲜明的人文关怀，体现了国家的仁政和刑法中的人道主义精神。……因而可以说是中华法系的一个特点。”［2］

二、国外老龄犯罪立法的现状考察

在国外，老年人因其刑法意义上的辨认和控制自己行为的能力减退，以理性主义和人文主义为指导的刑事立法对此给予了积极的回应,从国外老年人犯罪承担刑事责任的立法例来看,大致涉及以下几方面的内容：

（一）免除处罚

《芬兰刑法典》第3章第3条规定：“精神病人、老年心智有缺陷之人或因诸如此类的原因而实施之行为，不罚。”《墨西哥刑法》第34条以及《荷兰刑法》第3条规定，70岁以上的老年人犯罪的，免除刑罚。不过，需要特别注意的是，年龄只是免除老年人刑事责任的一个必要条件，而非充分条件，如芬兰免除老年人的刑事责任以“心智有缺陷”为条件，“《墨西哥刑法》第34条规定，以丧失理性为条件，《荷兰刑法》第3章第3条规定以丧失理解为条件。”［3］

（二）从宽处罚

根据1992年颁行的《越南刑法典》第1编“总则”第7章“决定刑罚”第46条第1款第（12）项的规定，老年犯罪是“从轻、减轻”处罚的法定情节。按照1940年《巴西刑法典》第48条的规定，对年龄超过70岁的犯罪人从轻处罚。《蒙古刑法典》第19条规定，剥夺自由刑的最高期限不得超过15年，但对犯罪时60岁以上的男子和50岁以上的女子，剥夺自由刑的期限不得超过10年。

（三）限制适用某些刑种

如1961年《蒙古刑法典》第18条第2款规定：“60岁以上的男人、女人不得适用死刑。”《法国刑事诉讼法典》第749条规定：“对判处罚金等未能执行的犯罪人，按照应缴纳之金钱数额易科两年以下的拘禁。”同时，该法典第751条规定，对定罪时已满70岁的人不得易科拘禁。

（四）放宽适用缓刑、减刑、假释的的条件

按照1940年《巴西刑法典》第30条规定，监禁刑不准适用缓刑，但犯罪人超过70岁而所判监禁不超过二年的，可以缓刑。1964年修订的《土耳其刑法典》第89条规定，一般成年人在对其所处监禁为6个月以下的，才可实行缓刑；而该法典第90条规定，对已满70岁的犯罪人处以一年以下监禁的，就可以适用缓刑［1］155。

（五）在刑罚的执行方面给予特殊待遇

如《阿根廷刑法典》第7条规定：“被判处监禁之身体残疾及60岁以上的人，应在狱内执行判决或只从事由行刑机构当局指定的特殊的工作。”该法第10条规定：“单身妇女或60岁以上的人，可由法官自由裁量，让其在自己家中执行不超过6个月的拘役判决。”1968年《罗马尼亚刑法典》第56条第2款规定：“年满60岁之男犯人，年满55岁之女犯人，服刑期间不要求劳动。自愿劳动的，可以准许。”《日本刑事诉讼法》第482条规定，被判刑人年龄在70岁以上时，可经一定程序批准而停止执行剥夺自由刑。

可见，由于历史传统、价值观念、风俗习惯不同，各国在处罚老年犯罪人的制度安排方面也存在差异，但这些立法例都强调关怀、尊重老年人，给犯罪的老年人以更人道的待遇，要求将老年人与一般的成年人区别对待，体现了一种宽和精神。

三、老龄犯罪从宽处罚的正当性分析

通过上述考证发现，我国历代法律，在矜恤老幼思想的指导下，一般都把犯罪的老年人作为从宽处罚的对象。同时，对犯罪的老年人从宽处罚并非为我国所独有，现代各国也很关注对老龄犯罪量刑和行刑的宽宥，几乎成为一项通例。而我国现行《刑法》中并无任何相关的规定，在笔者看来，这是一个立法缺陷，《刑法》中有必要增设老年犯罪予以从宽处罚的内容。理由如下：

（一）对老龄犯罪从宽处罚，符合老年人生理、心理特点

老年是人生历程的最后一个阶段。人到老年，身心都有逐渐衰退的表现。在生理方面，神经系统、循环系统、呼吸系统、消化系统、泌尿、内分泌以及骨髓系统均趋于衰退，功能减弱，不同程度地患有各种疾病。由于生理上的退行性变化、年龄的增长以及生活条件的改变（尤其是离退休后工资减少、社会地位的改变），导致心理上的种种变化，与青少年、成年期相比，老年期心理的一般特点是：认识活动发生了一系列退行性变化，包括视力减退、听力下降、味觉、嗅觉和皮肤觉迟钝；记忆力随年龄增长而减退，包括机械记忆减退、记忆广度下降、规定时期内的速度记忆衰退、再认能力较差和回忆力显著下降；智力有所减退，[注：智力与年龄之间的关系非常复杂，目前尚有许多问题仍处于“黑箱”状态。通常认为，虽然老年人的智力并非全部衰退，但从卡普郎根据能力测验所绘制的“智力的年龄变化曲线”图上，可以明显看出，老年人的智力有所衰退，因为该曲线呈抛物线形。（参见林崇德.发展心理学［M］.北京：人民教育出版社，1995：492.）]表现为记忆障碍、思维固执、注意力难以集中、持久性差以外，较为严重的是“老年痴呆”。而且，人到老年，比较容易产生冷落感、孤独感、忧郁感和不满情绪，似乎有着幼儿时期自我中心的再现。“身体健康的丧失和重要人物的亡故……退休、守寡、轻重疾患、身体外貌的变化,感觉器官的退化、社会地位的下降、生活水准的降低……多重危机能使人在情绪上枯竭，身体衰弱［4］。”这些因素无疑会影响一个人对其行为的辨别、认识能力和选择、决定能力。故其刑事责任能力――行为人所具有的刑法意义上辩认和控制自己行为的能力――会有所下降，而刑事责任能力是承担刑事责任的前提和生理基础。因此，对老年人的处罚原则与对成年人的处罚原则便不能没有区别，对老年犯罪予以从宽处罚，符合区别对待的精神和法律追求实质正义的要求。

（二）对老龄犯罪从宽处罚，符合民众的文化心理与道德观念

我国是一个崇尚社会伦理关系的国度，“尊老敬长”是中华民族传统美德的一个重要方面，经过几千年的孕育、形成和发展，已经成为积淀在民众思想深处的一种特殊的民族情感、内化为一种根深蒂固的伦理思想和价值观念，成为内在地指导、评判人们行为的道德规范，历代相传而不衰。社会生活中，一个尊老敬长的言行，会很自然地得到民众普遍的褒扬与认同。

我国的敬老、爱老、养老传统具有深厚的理论渊源和文化思想基础。[注： 《礼记》是研究我国古代社会情况与礼仪制度的重要文献，其中有许多敬老的论述。据《礼记•祭义》中记载：“昔者有虞氏贵德而尚齿，夏后氏贵爵而尚齿，殷人贵富而尚齿，周人贵亲而尚齿。虞夏商周……未有遗年者。年之贵乎天下久矣，次乎事亲者也。”“居乡已齿，而老宗不遗，军旅什伍，同爵则尚齿。”“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼。”反映了古代社会无论乡里交往还是军旅生活都以年长为敬。《礼记•曲礼上》指出：“年长以倍，则父辈事之，十年以上，则兄事之，五年以上，则肩随之。”]中国传统道德的“五伦”中，有两伦与尊老敬长密切关系，在“父子有亲”这一伦中，“孝敬父母”是其中的重要要求；而“长幼有序”则要求尊敬年长的人。由此可以看到中国传统道德中对“尊老敬长”思想的重视［5］。实践证明,立法不能割断其历史文化传统，不能忽视民众普遍的道德情感、基本的价值观念和沿袭已久的生活习惯，传统道德和习惯是立法不可或缺的“本土资源”。只有充分反映大众生活常理、常情的法律才可能更容易得到认同与信仰，从而被自觉遵守与执行。因为“法律为了确保其权威，必须获得社会上道德信念的支持”。而一旦“法律的规定倘若不能表现特定社会里的风俗习惯或行为准则，尽管法律程序看起来冠冕堂皇，但仍可能因为公民消极或积极的违抗而形同具文”［6］。

（三）对老龄犯罪从宽处罚，符合刑罚的谦抑性和经济性要求

刑罚只是解决社会纷争，维护社会秩序不得已的一种最后手段，“若以刑罚以外之法律效果，亦能有效防治不法行为时，则应避免使用刑罚，惟有在其他法律效果未能有效防治不法行为时，始得以刑罚作为该行为之法律效果。”［7］老年犯罪集中在财产犯罪和性犯罪两个方面，多采用诱骗、伪造、盗窃、猥亵等方法，而且老龄犯罪与难以生存的、恶劣的生活环境有密切的关系。很多人犯罪是因酗酒、贫困、失业、家庭不和、生活破裂等原因引起的［8］。实践中，因离退休收入减少或缺乏生活来源致生活窘迫，出于贪财、图利动机而实施的侵犯财产案件占很高比例。[注：笔者曾长期从事检察工作，发现贪利性质的犯罪和侵犯财产类犯罪占老年人犯罪的绝大多数，如2004年甘肃省天水市检察机关共批准（决定）逮捕犯罪嫌疑人650人，其中60岁以上的老年人9人，涉嫌的罪名为贩毒2人，挪用公款1人，盗窃2人，诈骗2人，1人，伤害1人。又如从日本1983年15880名老年犯罪的罪名上看，盗窃占78.2%、侵占占6.8%、诈骗占3.3%、伤害占2.1%、暴行占1.4%、杀人占0.6%。（日本犯罪白皮书（1984年）［M］.中译本：211.）]对于这些财产犯罪而言，仅仅以刑罚的方法，即使是严刑峻法，也难以达到有效预防和减少的效果，刑罚不过是事后的治标之策，通过建立、完善老年人社会保障制度或许才可真正奏效。

人届老年，各种慢性疾病接踵袭来，如对其予以关押，其治疗费用就会转嫁给监狱负担，加之刑罚的执行成本又很昂贵，对犯罪的老年人判处较长自由刑，他们不但不能再创造社会价值，反而需要国家无偿奉养。以致实践中有些监狱不情愿、推委、甚至拒绝将健康状况不佳的老年人收监，造成法院的裁判难以执行。对犯罪的老年人从宽处罚，刑罚的强度只要求预防其再次危害社会，既有利于老年人的晚年生活，也可以节约有限的司法资源。

（四）对老龄犯罪从宽处罚符合刑罚的人道性，有利于刑罚目的的实现

老年人对社会发展做过贡献，关心和解决老年人问题，发展老年事业，满足老年人在物质和精神生活方面的特殊需要，是社会对老年人应有的道义和责任。“老人应作为长期为社会发展而作出贡献者而受到尊重，并应保障老人能过上一个健康而又安逸的生活。”[注： 《日本老人福利法》第2条“基本理念”。]由于身心状况所决定，老年人对刑罚的承受能力是比较低的，如果对其判处重刑予以长期关押，监狱里相对恶劣的膳食、住宿、卫生、医疗条件可能会造成其健康状况的恶化，而这不仅不符合轻刑化的刑罚发展趋势，而且失之人道，实与刑罚的人道性相悖。

就刑罚目来看，“现代刑事思想，已渐由报应刑理论倾向于目的刑、预防刑、教育刑之理论，国家设立刑罚之目的，并非专以处罚犯罪恶行之果报，而最重要之目的乃在于教化民众，预防犯罪，使社会大众能知法守法，藉防卫社会，防止犯罪发生，以达到'刑期无刑'之最崇高目标。”［9］对犯有严重罪行的老年人判处重刑，在一定程度上体现了罪刑之间的对等性，从报应论的立场来看，可以说是其“罪有应得”，然而，教育、改造罪犯，预防、消灭犯罪，已是当代各国刑罚观的主流，如果无视老年人身心的特殊性，对其判处与成年人相同的刑罚，则不仅难以达到刑罚的目的，还可能会在民众中树立刑罚严酷的形象，使人们转而同情犯罪人。

（五）对老龄犯罪从宽处罚，是贯彻“宽严相济”刑事政策的应有之义

刑事政策是刑事立法和刑事司法的灵魂，对刑事法制建设具有重要的指导意义。早在新民主主义革命时期，民主政权对敌对分子就实行“镇压与宽大相结合”，区别对待的政策。建国后逐步将“惩办与宽大相结合”作为对敌斗争、打击犯罪的基本策略。1979年《刑法》以“惩办与宽大相结合”的刑事政策为指导，并将这一政策的精神渗透到《刑法》具体条文之中。改革开放以后，为了应对犯罪高发态势，自1983年起，“严打”方针便在我国刑事政策中居于显著地位，成为刑事政策的主旋律。在贯彻科学发展观和构建和谐社会的新形势下，2005年全国政法工作会议首次独立地提出“宽严相济”的刑事政策，并把“严打”方针置于“宽严相济”的刑事政策之下，明确提出“宽严相济”是我国维护社会治安，依法惩治犯罪的基本刑事政策。

“宽严相济”的刑事政策包括宽和严两个方面，即对严重刑事犯罪应当依法严惩，对轻微犯罪则应当采取相对宽缓的政策。该政策的核心精神和落脚点是最大限度地增加社会的和谐因素，以实现社会的长治久安。鉴于我国长期以来因为“严打”形成的从严、从重的思维定势不可能在短时间内彻底转变，为了促使主流刑事政策能够早日复归衡平与理性，贯彻该刑事政策应当更注重强调刑法宽缓的一面。对包括老年人在内的弱势群体涉及的犯罪，执法者应当树立“悲天悯人”、“哀矜勿喜”的观念，防止和反对重刑主义、报应刑主义和刑法万能主义的影响，坚持“慎刑恤刑”的思想，注重对犯罪人的教育、感化和挽救，从源头上消减犯罪的各种隐患，不断扩大刑法维护和谐稳定的社会基础。由于犯罪的老年人年事已高，他们再次实施犯罪的可能性降低，其人身危险性要明显小于青少年和成年人，在司法实践中，为了体现区别对待的原则，有必要对老龄犯罪从宽处罚，这也是“宽严相济”刑事政策的应有之义和必然要求。

四、老龄犯罪从宽处罚的几个问题

对老龄犯罪从宽处罚是一个国家刑法理性和人道的内容之一。笔者认为，在我国刑法关于老年人刑事责任的规定尚付阙如的状况下，构建该制度需要厘清以下三个问题：

（一）作为宽宥对象的“老年人”之起始年龄

按照传统的观点，老年犯罪系指年愈60岁的人所实施的犯罪，亦即“老年人”指60岁以上的人。如前所述，其他国家关于宽宥对象的“老年人”之起始年龄，高低不同，有的为60岁，有的为70岁，有的为80岁 ，还有的对男女作出不同规定。笔者认为，在确定宽宥对象的“老年人”最低年龄时，应将其与社会学意义上的“老年人”的起始年龄相区别，以下三个因素必须考虑：1.我国人口的平均寿命；2.我国的实际退休年龄；3.老年人犯罪的状况。总之，该年龄的确定，既要体现矜恤老人的人文关怀，又要考虑到从宽处罚可能引起的社会治安问题。如果规定得过低（有些人尚未离退休），那就有可能引发老年人犯罪的增加，给社会治安形成重压；相反，规定得太高，社会上一般民众难以存活至该年龄，因此无多大现实意义。鉴于中国人均寿命已达到72岁，法定的退休年龄是男性60岁，女性55岁，加之老年人犯罪率比较低。所以，作为宽宥对象的“老年人”的起始年龄应高于退休年龄而略低于人均寿命，以70岁为宜，且对男性女性应一体对待。

（二）关于“从宽”的理解

首先，一般情况下，人进入老年阶段以后，由于生理方面的原因，会影响到刑事责任的实际实现；而另一方面，老年人却有着丰富的阅历和社会知识，可以弥补体力方面的不足，因此，在老年人的刑事责任承担上是“可以从宽”，也就是说并非对每一个犯罪的老年人都一律从宽处罚。究竟是否从宽处罚应由法官结合个案，根据犯罪行为的性质、情节和社会危害程度等因素确定。

其次，司法实践中应区别对待以下几种情形：1如果经司法精神病鉴定确认，老年人实施危害行为时因精神病而丧失辨认或控制自己行为的能力，则不应当追究其刑事责任；2如果老年人实施危害行为时因精神障碍而仅具备部分刑事责任能力，可对其予以从轻或减轻处罚；3分析犯罪的动机和原因，如果老年人犯罪是出于义愤动机，或由于经济上贫困潦倒或无人赡养的原因而实施盗窃、诈骗等财产犯罪，可以对其从轻或减轻处罚；4对应当被判处拘役或三年以下有期徒刑的老年犯罪人，应尽可能对其作缓刑宣告；5在刑罚执行方面，对于服刑的老年罪犯，应当适当放宽减刑、假释以及监外执行的条件。

（三）犯罪的老年人应否判处死刑的问题

生命权是一个人至高无上的权利。如果说因废除死刑具有合理性而使越来越多的国家走上了废除死刑的道路，[注： 据“”的统计，截止2003年1月1日，世界上已有76个国家在法律上废除了死刑、15个国家废除了普通犯罪的死刑、21个国家在事实上废除了死刑。]那么对老年人不适用死刑无疑具有更充分的正当性：1死刑对老年人是一种不必要之刑。人届老年，其人身危险性降低，有一部分老年人可能会因年事已高和体衰多病而丧失再次实施犯罪的可能性，勿需对其判处死刑即可实现特殊预防的目的。而且老年人已进入人生的最后历程，对其判处死刑意义不大，因为即使不判处死刑，其来日已不多；2对老年人判处死刑，过于残忍，不人道。人在本质上是社会化的动物，人的一生中，要与多人建立多种多样的社会关系方能生存。对老年人而言，一生当中所结识的亲友熟人数量众多，更有许多至亲骨肉，如对其判处死刑，便会给这些人留下无法弥补的感情阴影与心理创伤。即使社会上的一般人，目睹一位长者被处死时，也会产生悲悯、同情之情；3对犯罪的老年人不判处死刑，已被国际文件所确认。《美洲人权公约》规定，死刑不得适用于犯罪时年满70岁的人。1998年，联合国犯罪预防与控制委员会决定向联合国经济、社会与文化委员会建议，应劝告联合国成员国确定“超过年龄便不判处或执行死刑的上限年龄”。

基于以上分析，追究老年人刑事责任时应坚持两个原则：一是可以从宽处罚的原则；二是不适用死刑的原则。因此，有必要在《刑法》第17条关于刑事责任年龄的规定中增加一款（作为第4款），即“犯罪的时候已满70岁的人，可以从轻或减轻处罚”；而在第49条关于死刑的适用对象中增加一款（作为第2款），即“犯罪的时候已满70岁的人，不适用死刑”。

五、结语

对老年人生活的关怀，应该像善待儿童一样，是衡量一个社会的经济文化水平、关心群体福利和安危的标志之一。《维也纳老龄问题国际行动计划》指出：“全世界要认识到寿命延长是一项生理上的成就和一种进步的象征，并且认识到老年人是社会的财富而非负担，因为他们可以以其积累的丰富知识和经验做出价值无比的贡献。”改革开放以来，由于生活质量的提高、医疗卫生条件的改善和人们对健身运动的重视，中国人均寿命一直在增长，[注：据统计，1981年中国人均寿命为67.7岁，2001年达到71.8岁，20年间增长了4岁。（肖春风.人口文摘［J］.2002，（6）：5.）截至2006年，该年龄已达到72岁。]2000年中国已进入“老年型”国家。中国是一个欠发达的人口大国，解决老龄问题、让老年人共享社会发展成果面临诸多困难，需要相关制度的构建、政策的调整与法律的修改、完善。应当清醒地认识到：老年犯罪是老龄问题在犯罪领域的表现和反映，是一个复杂的社会问题，防治老年人犯罪，“有效的办法是，增加老年人的社会交往，引导他们为社会发挥余热，同时及时地解决老年人生活中的各种困难，严肃处理侵犯老年人合法权益的违法犯罪活动”［8］486。重刑可能无济于事，甚至适得其反，为此绝不能依靠法律的严厉与法网的严密，只有将其纳入人口老龄化的视野下一体解决――完善社会保障制度、养老保险制度以及医疗保障制度――才是正确的出路。所以，刑事法应明确其在解决老龄化问题中的任务与担当，确立老年人犯罪从宽处罚的原则，以更好地回应老龄化这一时代课题。

参考文献：

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