论新形势下情势变更原则对建筑施工企业影响

摘 要:全球金融危机中商品价格的异常波动,给建筑施工企业带来巨大困难。最高人民法院有关情势变更原则法律适用的出台,将对建筑施工企业带来巨大影响。情势变更原则将成为建筑施工企业破除不合理的建设工程合同固定价格条款的利器。

关键词:金融危机;建设工程合同;情势变更

中图分类号:TU

文献标识码:A

文章编号:1672-3198(2010)08-0151-02

1 情势变更原则的提出和立法

根据合同法的一般理论,合同一旦依法缔结,合同双方就担负起了依照合同的约定,如期履行合同条款的法律义务。这是民法上的“帝王条款”――诚实信用原则的最基本要求。然而,即便是“帝王条款”也有例外之处,尤其是在当今日渐成熟的市场环境下,市场因素成为合同缔结和履行的重要基础。当风起云涌、气象万千的市场环境使得原初缔结合同的市场状况大相径庭,再一味苛求合同方履行合同而显失公平的时候,为了彰显民法的公平正义理念,情势变更原则便应运而生,成为合同履行的另一项基本原则。

一般来说,情势变更原则,是指合同依法成立后,因不可归责于双方当事人的原则发生了不可预见的情势变更,致使合同的基础丧失或动摇,若继续履行合同则显失公平,允许变更或解除合同的原则。

可见,情势变更原则的运用往往与市场形势关系密切。在一个波澜不惊的市场环境下,情势变更原则往往是束之高阁、无法适用的。只有在市场形势大起大落的情形下,该原则才可能真正获得人们的关注和运用。正是由于这个原因,在“非典”、“汶川大地震”以及当下的世界金融危机时期,情势变更原则的价值才更容易被人们认识和发现。

正是由于这个原因,最高人民法院为了更加充分有效地发挥司法职能作用,将情势变更原则正式作为司法机关和广大民事主体应对金融危机的积极对策。2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过了《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号)(以下简称《合同法解释二》),自2009年5月13日起施行。

《合同法解释二》第26条规定:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。该条款第一次正式成为我国司法机构适用情势变更原则审理案件的法律依据。

2 建设工程合同纠纷中适用情势变更的条件

在建设工程合同履行过程中,往往发生各种复杂的情形和事由,使合同不能全部履行甚至全部不能履行,导致合同的变更或者解除。

2.1 必须有情势的变更

所谓“情势”,指订立合同时作为合同基础和环境的客观情况,所谓“变更”是指上述客观情况发生了异常变动。从建设工程合同来看,发生情势变更主要有以下几种情况和原因:

(1)因国家法律法规变动,包括新颁布、修订和废止。如果建设工程合同订立时即与法律相抵触的,属于非法合同,例如建设施工项目报批手续不完备、没有通过建设项目环评论证等导致建设施工合同丧失法律基础而无效。如果该合同在订立时并不违法,只是在订立后由于法律法规变动致使合同不能依法实现的,才能视为情势变更。(2)国家政策性调整。例如国务院和地方政府文件及其相关部门有关建设项目和施工管理的临时性规定对价格幅度的调整等。

(3)异常的市场风险。必须区分正常的商业风险和情势变更(亦即异常的市场风险),本文将在后面详细论述。2.2 情势变更的发生不可归责于合同当事人

情势变更的发生,在于合同当事人在法律上具有不可归责性,这种不可归责性来自不可预见性。这种不可预见性,是指当事人对情事的变更,在合同订立时无法预见,且按照一般正常人的认识能力,法律上不要求他预见。2.3 情势变更必须发生在合同有效期间

只有在建设工程合同订立之后至履行完毕之前,才有可能发生情势变更。

2.4 情势变更与合同不能履行应当有直接的因果关系

只有当情势变更成为履行合同不可克服的障碍,直接导致合同不能履行时,当事人才可以请求变更或者解除合同。

2.5 情势变更的发生使原合同的继续履行显失公平

情势变更的发生使原合同的继续履行显失公平,是适用情势变更原则的实质性要件。情势变更原则的宗旨在于实现社会公平正义。是否显失公平一般由司法机关或仲裁机构进行评判,在建设工程合同纠纷中,由法官或仲裁员来评判。

从实践看,如果发生因情势变更使发包方和施工方之间的对价关系发生严重失衡,一方当事人履行成本极大的增加,或另一方当事人所履约价值极大的减少,使建设工程合同的履行明显的不公平,受不利益的一方可以主张情势变更。

3 正确区分情势变更与商业风险

情势变更与商业风险都可能由物价涨跌、币值升降、市场兴衰等情势引发,并可能给当事人不利影响,但两者在本质上有着明显区别:

3.1 从两者的概念上区分

根据《现代汉语词典》解释,风险指“可能发生的危险”。凡是经济活动都可因物价涨跌,币值变动,政策调整或经营者判断失误等原因而可能给经营者带来不利影响,有利润就有风险,商品经营者应预料到有盈有亏的结果并承担风险。所以商业风险即应是民商事主体在经济活动中因物价涨跌、币值变动、政策调整或经营者判断失误等所应承担正常损失。那么超过该固有风险以外的因素所导致的损失,就应为情势变更。

3.2 两者的主观要素是否存在过失

情势变更是当事人订立合同时无法预见的,主观上无过错;商业风险则是可预见而未预见或虽预见但甘愿承担风险,当事人在主观上存在过错。

3.3 两者发生的性质不同

情势变更是由当事人以外的不可预料的情事引发的,而商业风险的发生则与经营者的素质、经验等自身因素有关,取决于经营者是否遵从市场规律、了解市场行情及对商业信息有判断力等。

3.4 发生原因上质与量的差别

如情事在一定幅度内变化则属于商业风险,超出了一定幅度就构成了情势变更。

3.5 两者法律后果不同

情势变更导致合同变更或解除,从而平衡当事人利益,实际上是由双方分担风险;商业风险应责任自负,当事人不能因此免除责任,如借此不履行的应承担违约责任,给对方造成损失的,应承担赔偿责任。

情势变更和商业风险在法律后果上的截然区别,警示这广大建筑施工企业认真区分,并理解和掌握这两类法律事实,以便于合理采取法律手段维护好自身权益。

4 适用情势变更带来的法律后果

(1)变更合同。通过变更合同条款,达到合同当事人利益新的平衡,实现民法公平正义的核心理念。

(2)解除合同。显然,只有在情事变更已经导致合同无法继续履行,以及合同变更不能消除不公平后果的情况下,人民法院才可能判决解除合同。

5 情势变更原则对建筑施工企业的影响

由于金融危机的深化和影响,建筑施工企业面临这建材价格飞涨、人工费居高不下、建设项目干的越多亏损越重的巨大困境。而实践中,建设单位出于控制投资、节约管理成本等目的,大量采用固定价格并不容许任何调价的合同样式,加大了建筑施工企业的风险,也成为了这一轮价格异动导致大量法律纠纷的根源。

我国《合同法》第269条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设,发包人支付价款的合同。”建设工程合同的实质就是“承包人干活,发包人给钱”。建设工程合同的性质决定了建筑施工企业无法承受建筑材料、人工价格异动带来的亏损,如果仍按照原合同履行,建筑施工企业的生存将无法为继,进而将严重危害社会安定,损害农民工等弱势群体的利益。

5.1 建筑材料价格异常波动的情况下,能否对建设工程合同中的固定价格条款进行调整

在世界金融危机的影响下,国内建筑材料价格异动使得建设工程合同签订时的客观情况发生了重大变化,继续按照原合同履行会导致施工企业原合同目的落空,这也违反了一般的商业交易规则,不是一般的商业风险。因此建筑施工企业可以依法向人民法院申请依据情势变更原则调整原固定价格。

建筑施工行业是传统的微利行业,与房地产开发、金融投资等行业本身具有高风险、高收益的特点有着本质区别。把材料价格异动的风险和损失全部由建筑施工企业承担显然有违《合同法》公平、诚信的原则,依据情事变更原则,即使合同双方签订了固定价格合同或包干合同,也应当对固定价格进行合理调整。

按照国际和国内通行的做法,对合同价格进行调整也是一种惯例。国际上常用的标准合同条款如FIDIC合同条款、国家九部委标准版的施工招标文件和原国家建设部《建设工程施工合同》(GF―1999―0201)范本中都有价格调整条款。

例如《建设工程施工合同》(GF―1999―0201)示范文本约定如下:

(1)固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法,在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法,应当在专用条款内约定。

(2)可调价格合同。合同价款可根据双方的约定而调整,双方在专用条款内约定合同价款调整方法。

(3)成本加酬金合同。合同价款包括成本和酬金两部分,双方在专用条款内约定成本构成和酬金的计算方法。

可调价格合同中合同价款的调整因素包括:

(1)法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款;

(2)工程造价管理部门公布的价格调整;

(3)一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;

(4)双方约定的其他因素。

《建设工程施工合同》(GF―1999―0201)确定的合同价款及调整条款,均明确包含了情事变更条款的实质内涵,其合同价款及调整条款应当成为建设工程领域的确定价格的典范。

5.2 价格变化异常的临界点如何确定

价格变化异常是情势变更原则适用的前提,如何衡量建筑材料价格变化是正常的商业风险波动,还是价格体系的异常变化,需要在实践中有一个具体的临界点予以界定和区分。如“情势”在一定幅度内变化则属于商业风险,超出了一定幅度就构成了情势变更。认定价格异常变动和调整方法均应以施工企业不亏损或实现微利为考量标准,让整个建筑施工行业都因为价格异动导致收入低于成本显然是不合适的。

按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条的规定,对于材料价格异动,可以参照当地建设行政主管部门的计价方法或者计价标准。因此在实践中可以借鉴各地方建设行政主管部门出台的指导意见中规定的价格变动幅度。指导意见虽然不能直接作为裁判的依据,但可以作为法官行使自由裁量权的判断标准。对原合同中的固定价格的调整应当考虑合同约定,由建设单位和施工企业合理分担损失。

综合各地方建设行政主管部门出台的指导意见,在实践中将价格变动达到±10%作为价格异动的标准比较适宜,可以考虑超过±10%的部分由建设单位承担,±10%以内的部分由建筑施工单位承担。另外,如果建设工程合同条款中已对调价临界点有了明确约定,则应该适用合同的约定。

5.3 价格异常波动时,建筑施工上下游行业能否相应调整合同价格

出现价格异常波动时建筑施工上下游行业原则上都可以适用情势变更原则,但是还需要从合同目的是否落空的角度来区别对待。

如前期建筑材料价格回落时上游行业建设单位能否主张情势变更?就要看价格回落是否构成暴跌,而且建设单位并不存在合同目的落空的问题。对此可以做情理上的考量,但不应适用情势变更。

对于建筑施工企业来说,其下游行业专业分包和劳务分包作业,同样可以根据情势变更原则调整分包合同价款。或许这也将成为建筑施工企业与其专业分包和劳务分包队伍共赢发展的另一个体现。