论法的起源

马克思以历史唯物主义去考究法的起源，给法律的起源以唯物的、有据可循的理论，但在法律起源于什么时期的问题上，认为法与国家相伴而生。这里定义的法律以国家制定和强制力保障实施为标准，是以规范性、调整性、有法庭和军队为特征的法律体系。

原始社会作为人类最早的社会形态，孕育了现代社会的一切胚胎。梅因认为我们可以通过三条途径去认识原始社会，其中之一就是：同时代比较落后的各种文明的记事――即现代社会中仍然存在着的保有原始社会习俗的民族。笔者认为，多数应该是民族世代相传而来的民族图腾等。因为史前社会没有文字，而古代法律直接来源于原始习惯法，它最接近原始法的真相，并且靠着文字保存下来了。

“图腾”是原始社会留给后人的证明。史前社会在文明社会的投影曾经几乎是空白的，但“图腾”的发现使文明社会的人类在对史前社会的了解上踩到了一块实实在在的奠基石。

“图腾”(totem）一词，系北美印第安人阿尔衮琴部落奥吉布瓦方言的译音。在我国，自严复将“图腾”一词引入以来，我国学者终于为各种古籍中关于人面兽身的怪物形象找到了图腾学上的解释，另外古籍中还有很多氏族和部落是以动物命名的。

现存的原始居民社会中存在的习惯、图腾禁忌等规范人们行为的一些行为模式，虽然不成系统，但确实作用于原始居民并维系了社会的秩序。

第一，从习惯、图腾禁忌内容看，它们指引着原始居民“为”与“不为”。

习惯，正如马克思和恩格斯论及的在生产、交换、分配过程中时常发生的、往复的一些行为，这是经历了相当长的历史时期才实现的。同时，在原始社会居民之间、居民个人与集体之间也或多或少地发生着必然的联系，存在着与公共利益相联的一些公共事务，如各种纠纷的解决、组织宗教祭祀等，这些公共事务的处理方式、程序经过一定时期固定下来成为往复使用的模式，这些模式后被视为全社会共信的习惯，这些习惯告诉人类怎样做，是具体的为。

而图腾禁忌则规定了人们禁止的事项，主要有行为禁忌、食物禁忌、语言禁忌、婚姻禁忌。行为禁忌包括：对图腾物象禁看、禁触摸、禁捕打、禁杀伤的各种行为。图腾食物禁忌，是指严禁食用图腾物，只有在极特殊的情况下方可食用，但必须履行一定的仪式，乞求图腾物予以宽恕后选择允许食用的部位食用。图腾语言禁忌，即禁止直呼图腾之名，而以其他称谓代称。图腾婚姻禁忌，指在属于同一图腾群体的男女成员间禁止通婚。这些禁忌规定了原始居民的不可为。

第二，图腾禁忌的警告、惩罚功能及其与习惯对社会的调整作用。

无论各类禁忌，都有一个共同点，就是提醒人们在生产劳动、婚丧嫁娶、祭祀仪式时必须小心行事，千万不能乱来。如纳西族严禁任何人砍伐神树，认为砍了神树会刮大风下大雪，赫哲族外出打猎，遇见火堆要磕头，否则认为不顺利……在原始人类无法解释一些自然现象和趋利避害的心理特征下，自觉地对图腾禁忌进行服从并维护这些规则。

虽然在原始社会中没有任何公示的方式将这些禁忌一一记录，但原始居民依靠世代相传自觉遵守实现着它们，这也是原始人类趋利避害的盲目崇拜的一种表现。这也是原始社会存在法的形式的证明。从这方面看禁忌不仅在法产生前起着约束、规范作用，在法律产生后仍起着补充的作用。从这一点出发，笔者认为虽然我们不能将图腾禁忌直呼为法（适应当时历史环境的法），但它具备法的功能，应该说是一种功能性的法（因为法是文明社会的产物）。

图腾禁忌与习惯具有法律的社会协调、整合功能，共同调整着原始社会的社会秩序，是原始居民在生活中本着趋利避害的原则实践总结出来的秩序规则。

第三，氏族内长老议事会等公共组织――保障禁忌的履行。

氏族、部落的习惯被违反，禁忌被触犯，认定这些行为的组织是氏族内的公共组织，如长老议事会或氏族集团的代表，以原始法官的身份行使原始的司法、审判职能。如同在文明社会法的实施由统治阶级执行一样，没有阶级划分的原始社会，这种职能是全体氏族成员共同行使的。所谓我们在易洛魁人中间已经看到，当议事会开会时，人民――男男女女都站在周围，有秩序地参加讨论，这样来影响它的决定。在原始社会的不同历史时期都有着某种组织保障禁忌、习惯被遵守。这样，原始社会既有调整居民行为的规范，又有保障其被遵守的公共组织，具备了法的功能和基本特征，可以说原始社会孕育了法律的种子。

虽然法的早期形式不明之于法学家是一种深彻的遗憾，但经过马克思、恩格斯历史的唯物的分析、研究，和考古学、民族学、历史学等学科发现的助阵，近代以来越来越多的学者以历史实证的方法认定了法是起源于原始社会的，只是在原始社会里孕育的并不能直呼为法律，它们只是在当时的历史环境中适应社会需要的、功能相当于文明社会法律的功能性法。

（作者单位：深圳市公安局)