反垄断法在知识产权领域的适用

[摘要]一般认为，知识产权是一种法定“垄断权”，此特性极易产生市场垄断的可能，因此知识产权需要反垄断法规制。知识产权与反垄断法的关系并非如我们想象的那么紧张，反垄断法适用于知识产权领域的标准是知识产权人滥用知识产权的行为严重损害竞争秩序，即限制、排除竞争行为的判断和界定，而不在于滥用知识产权行为本身。滥用知识产权行为很难统一认定，且知识产权权利人合法行使权利不必然是反垄断法的适用除外，违法行使权利也不必然构成垄断。

[关键词]反垄断法；知识产权；权利滥用

[中图分类号]D923.4

[文献标识码]A

[文章编号]1672-2728（2013）03-0143-04

我国《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”普遍认为，这是我国反垄断法对滥用知识产权，排除、限制竞争行为给予规制的条款，其基本理论依据在于知识产权是一种法定的“垄断权”，权利人对于其权利的行使有造成垄断的可能性，故应受反垄断法的规制。但是知识产权的“垄断”是否反垄断法的“垄断”？反垄断法是否有必要单独就行使知识产权的行为作出适用或不适用本法的规定？笔者认为需要再次认真看待知识产权法和反垄断法的关系，并正确理解知识产权的反垄断规制的问题。

一、知识产权的“垄断”特性

诸多著述、教材在谈及知识产权的特性时，都将“垄断性”作为其征之一，或将知识产权界定为一种“合法的垄断权利”、“垄断性的私权”。此处的“垄断”是指知识产权的专有性，即任何人未经权利人许可不能使用知识财产，这是一种排他的、对世的权利。这种特性和有形财产所有权的绝对权的特性是相同的，其实知识产权与有形财产的所有权的本质区别仅仅在于知识产权客体的非物质性。因此在表述知识产权的此种特征时，不妨以“专有性”或“排他性”概括，而不要以“垄断性”概括，以免带来误解。

反垄断法上的“垄断”主要指经济垄断，即大企业等市场经营者借助其经济实力，单独或合谋在生产、流通、服务领域限制、排斥或控制经济活动的行为。其基本含义是某种形式的独占，实质是存在某种影响和支配市场的权力，即基于企业等市场主体自身经济行为、以经济为内容和目的的垄断。对这种干扰市场正常竞争秩序，损害消费者利益和社会公共益的经济行为，国家以法的手段予以宏观调控，反垄断法即是各国为保护和促进市场竞争而实施的一项基本经济政策和法律制度，其核心目标是确保竞争机制在相关市场发挥作用，从而提高生产率和资源配置效率，增进消费者福利。

通过上述“垄断”的不同语境下的使用，我们发现，知识产权的反垄断规制并非仅仅是知识产权的“垄断”特性的原因，人们在传统意义上将知识产权视为一种“垄断权”，这夸大了知识产权制度与反垄断法之间的冲突。如果说是因为知识产权的“垄断”特性即专有性才产生知识产权的反垄断规制问题，那么任何专有性的私权的行使都有“垄断”的可能，而这并非反垄断法上的“垄断”固有之义。当然，当知识产权人同时作为市场主体出现，可能会基于其对某项智力创造成果的专有权，获得某种影响和控制市场的影响力，形成经济垄断。但我们不能据此认定，知识产权的“垄断”特性会如此轻易地触动反垄断法。

二、知识产权与反垄断法的关系

也许，知识产权与反垄断法的关系没有我们想象的那么紧张。在知识经济的时代，在知识产权领域的垄断行为亦会有可能出现。

（一）知识产权的权利主体不等同于反垄断法的规制对象。反垄断法是国家干预经济的产物，反垄断法的宗旨在于预防和制止市场经营者的垄断行为，保护公平竞争秩序，维护消费者的合法权益。反垄断法律关系包括经营者、竞争者和消费者，且法律关系是以经营者为中心通过经营者和竞争者、经营者和消费者之间的不协调状态构建的。因此，反垄断法的规制对象是市场经营者的垄断行为。

知识产权的权利主体并不等同于市场经营者。知识产权人包括自然人、法人或其他组织，使用知识产品和行使知识产权的行为在很多情况下是一般的个体的民事行为，并不影响市场秩序。下面我们以著作权和商标权为例来说明这一点。

1 以著作权为例。作品的著作权人首先且主要指创作作品的有血有肉的自然人即作者，当然通过作者的使用许可、权利转让或其他方式，作者之外的其他公民或组织也会成为著作权人，除非具备法定条件，法人或雇主才会成为作者。因为，中国著作权法所体现的是大陆法系的作者权精神，在著作权的归属上倾向于创作作品的作者，而非作者的雇主或者委托人。著作权主体的这种特点决定了在作品许可或转让的市场中，作品的创作者相对于作品的使用者而言，往往是弱者而非强者。而经济垄断的来源主要是经济主体所具有的市场力，市场力即经济主体自身具有的市场支配地位，主要是经济主体单独或联合影响市场价格的能力…。所以，出现著作权人滥用著作权，排除、限制市场竞争秩序的情形并不是常态。

著作权法对作品的保护方式也决定了著作权人很难滥用著作权而造成排除、限制竞争的情况。著作权法保护的是某种情感、思想的表达方式，并不保护情感或思想本身，这意味着同一主题、同一思想、同一构思，会有不同的创作人，只要是作者独立创作完成，非抄袭、剽窃，都是受著作权法保护的作品，既然如此，市场经营者可以有选择地、有替代地决定从相关众多作品的作者中获得许可，对作品进行改编、摄制、传播等使用，作者本人对该领域的控制能力是比较弱的。

随着市场经济的发展和科技的进步，著作权的客体越来越丰富，计算机软件、实用艺术作品、数据库等在很多国家都给予了著作权法的保护，这意味着相对于传统经济，在现代经济环境和全球化市场下，著作权人利用自己开发创作的作品垄断某个市场的可能性大增，例如，微软公司就是通过计算机软件的著作权在全世界的软件市场上取得了市场支配地位。著作权法不仅研究作者的著作权，亦研究作品传播人的邻接权，作品的传播者仍然有可能通过其优势地位垄断某个行业或领域的作品传播，从而限制或排除其他的市场经营者的正当竞争行为。

2 以商标权为例。商标权保护的是经营者的商业标识，经营者试图通过法律对这种经营性标识的法律保护直接垄断相关产品或服务的市场，是非常难的。即使是某个品牌的商品或服务垄断了相关市场，其中主因在于商品或服务本身的其他因素，如某项技术标准，而不太可能是商标的拥有导致相关市场的垄断。

通过上述分析，我们认为知识产权权利人滥用知识产权导致垄断的领域主要是专利，这其中一个很重要的原因是专利权与著作权、商标权的客体存在根本的不同。专利权与著作权保护的都是人的智力创造性成果，但著作权保护的是思想、情感等的表达形式，而专利权保护的则恰恰是技术本身，这就意味着，某项发明创造如果获得了专利权的保护，那么同样的技术发明是不能再次获得专利保护的，在这种情况下，获得专利的权利人就有可能利用其技术的先进性和法律赋予的专有性权利，在市场中独家经营，取得市场支配地位，通过在许可或转让的交易中附加不合理的条件、搭售等方式垄断市场。

（二）知识产权法的自身制度体系对垄断行为的调整。从上述内容我们发现，权利人滥用知识产权，限制、排除市场竞争的领域主要在专利的市场许可，这是否意味着预防和制止滥用专利而造成的垄断就十分迫切地依赖于反垄断法的55条呢？其实也不尽然。首先是我国目前反垄断法的55条似乎“担不起这个重担”；其次目前普遍认为知识产权的反垄断规制是多维的，专利法律制度、合同法律制度等法律制度也规定了限制权利人行使权利，维护社会公众利益和其他竞争者利益的相关措施，它们在专利的反垄断规制中已经发挥作用。

1 专利法上的强制许可制度。强制许可是对专利权人独占性权利的一种限制，依专利法的规定，在法定条件下，有实施专利技术条件的单位或个人可以向行政主管部门申请获得使用某专利的强制许可。其中取得商业性强制许可要符合两种条件：专利权人在一定期限后无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少不利影响的。这样通过强制许可制度来解决专利垄断。

2 合同法的反垄断条款。我国《合同法》第329条规定“非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技术成果的技术合同无效”。最高法院2004年出台的司法解释（《最高人民法院关于审理技术合同纠纷适用法律若干问题的解释》）则列举了属于“非法垄断技术、妨碍技术进步”的六种情形。除此外，《对外贸易法》第30条和《技术进出口管理条例》等法律法规也有相关原则性条款。

三、知识产权反垄断法规制的标准

我国《反垄断法》第55条规定：“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”也就是说，反垄断法适用于知识产权领域的条件应该是作为知识产权权利人的经营者滥用知识产权，限制、排除竞争行为的出现。

（一）滥用知识产权的认定。滥用知识产权行为是一个模糊概念，笔者完全同意这种看法，因为并没有一个客观的标准去界定哪些行为是知识产权的滥用行为。

一般认为，知识产权的滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，它是指知识产权的权利人在行使权利时超过法律所允许的范围或者正当的界限，导致对该权利的不正当使用，损害他人利益和社会公共利益的情形。违法行使权利就是权利的滥用，知识产权滥用可能侵犯他人的合法利益或社会公共利益，当侵犯他人个体合法利益即非公共利益时，通常适用民法、反不正当竞争法等对受侵害人给予私法救济。只有侵犯社会公共利益，且排除、限制市场的正当竞争秩序时，才有可能受反垄断法的规制。因此滥用知识产权的行为不必然对应着反垄断法调整的垄断行为，即滥用知识产权的行为并不等同于垄断行为，我们无法从知识产权人行使权利是否构成滥用的标准来界定是否应受到反垄断法的规制。

（二）反垄断法适用于知识产权的标准。各国反垄断立法均规定了垄断行为的种类，我国《反垄断法》第23条规定：“本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”也就是说，受到反垄断法调整的行为是排除、限制竞争的这三种垄断行为，因此，知识产权人滥用知识产权，构成排除、限制竞争的三种垄断行为时，才受反垄断法的调整，即知识产权人达成垄断协议、滥用市场支配地位、具有排除或限制竞争效果的经营者集中。这三种垄断行为都可能作为知识产权垄断行为的表现形式。例如，知识产权权利人可以将其知识产权向他授予许可，许可双方需要订立许可协议，如果协议中含有限制竞争的因素，则属于“垄断协议”；再如，如果知识产权权利人一方拥有支配地位，则在许可协议中有可能发生搭售、价格歧视等滥用行为，这属于“滥用市场支配地位”。

因此，反垄断法适用于知识产权的标准或条件在于如何衡量和界定垄断行为，而非衡量和界定滥用知识产权行为。与一般的市场竞争因素相似，仅当知识产权成为市场势力的决定性因素，且不合理地严重妨碍市场竞争的时候，它们的行使才会受到反垄断法的禁止。至于滥用知识产权行为，我们可以理解为“滥用知识产权”不是某个行使知识产权的行为适用反垄断法的前提条件，而只是对某个行使知识产权的行为具有排除、限制竞争的效果而违反了反垄断法的一个归纳。

四、对于《反垄断法》第55条的理解和评价

中国制定反垄断法时应当如何对待知识产权问题，是存在不同意见的。一种意见基于知识产权本身的合法垄断权的性质（当然这种表述的不妥，前文已经分析），主张反垄断法不应该规定知识产权问题，或者仅仅明确知识产权是反垄断法的适用除外领域；另一种意见则认为反垄断法中不仅要规定知识产权问题，而且还要具体规定甚至要设置知识产权问题专章，以便为行政执法和司法提供明确的规则。最后反垄断法在第55条采取了一种折中的立法形式，规定知识产权利利人合法行使权利的行为不适用本法，滥用权利，限制、排除竞争的行为适用本法。第55条的规定本没什么不妥，但据此推断合法行使知识产权是反垄断法的适用除外情形或得出知识产权的反垄断法规制有其独有的原则，似乎是不妥的。

（一）合法行使知识产权不一定是反垄断法的豁免地带。垄断法是经济法的重要组成部分，传统垄断法在崇尚自由竞争的理念下认为垄断与自由竞争相悖，从而否定一切垄断。现代垄断法已能辩证地看待竞争与垄断的关系，认为反垄断法的功能在于保护有效竞争，促进社会福祉，因此出于社会公共利益、技术进步等原因，特定行为或特定行业可以成为反垄断法的“适用除外”，成为反垄断法的豁免情形。

知识产权是不是反垄断法的豁免情形呢？目前关于反垄断法的豁免或适用除外制度的研究著述颇多，其中关于反垄断法的豁免情形的介绍也不尽一致。我们可以从目前世界上经济发达程度较高的几个国家或地区的垄断立法来看反垄断法的适用除外规定。美国的反垄断基本法是《谢尔曼法》《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，而其垄断适用除外制度却规定在《韦布-波默林法》《出口贸易法》等例外法中。反垄断法适用除外的经济部门主要是交通、能源、通讯、银行、保险、农业等。德国的《反限制竞争法》包含了德国反垄断法适用除外的大部分内容。依照该法，可适用除外的行业主要是农业、银行与保险业，可适用除外的行为主要包括条件卡特尔、专门化卡特尔、中小企业卡特尔、合理化卡特尔、结构卡特尔、部长特许卡特尔等。日本的《禁止垄断法》规定，铁路、电气、瓦斯等具有自然垄断性质事业的经营者所从事的该事业所固有的生产、贩卖和供给行为不适用该法的禁止性规范。同时，该法还规定了不景气卡特尔、合理化卡特尔等其他可受到适用除外的行为。不过，日本大量的反垄断法适用除外行为被规定在众多的单行法之中。欧盟条例所涉及的适用除外主要存在于农业、铁路、公路、内陆水运、航空、保险等部门，其类型主要是独家销售协议、独家购买协议、专业化协议、研究和开发协议、特许协议等。

通过上述各国对反垄断法的适用除外制度的规定，我们发现目前反垄断法的豁免主要是农业、银行保险业、交通、烟草等国家垄断行业，并且反垄断法的适用除外范围在缩小，如2005年6月德国议会通过了《反限制竞争法》第7次修订法案，修订后的《反限制竞争法》对原有的适用除外规定又进行了调整，现在仅保留了农业（第28条）等极少数行业的适用除外，原有的其他适用除外规定，均被取消。这也反映出反垄断法的豁免一直处于一个动态的调整中，其次也再一次印证了竞争与垄断的博弈关系。从上述各国的反垄断立法我们发现，知识产权作为民法上的私权利，其与农业、银行保险业、交通烟草等国家垄断自然垄断行业具有本质的不同，没有一致地被认为享受反垄断法豁免。因此，我们不能简单地从《反垄断法》第55条第一句话得出以下结论：知识产权是反垄断法的适用除外，是合法垄断。

（二）违法行使知识产权不一定是反垄断法的约束范围。正如前文所述，知识产权人违法行使权利可能在很多情况下是接受民法或反不正当竞争法的评价，承担侵权责任或违约责任，只有知识产权人滥用知识产权，构成排除、限制竞争时，才受反垄断法的规制。这一点在前文已有阐述，此处不再重复。

通过本文，笔者认为知识产权与反垄断法的联系点并不在于知识产权的垄断特性（确切一点说是知识产权的专有属性），关键取决于反垄断法理念和理论以及垄断行为的判断和界定。《反垄断法》第55条可以看作是知识产权的反垄断法规制的基本条款，它不能准确地反映知识产权和反垄断法的关系，也不能具体解决反垄断法在知识产权领域的适用，因为这一条款没有对知识产权的反垄断规制明确新的原则和标准。

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